最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四三二一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
號號上 訴 人即 被 告 甲○○
巷7號上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年六月八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二三０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四三、二四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處（下稱國有財產局雲林分處）書記，負責國有土地勘查、估價業務，係依據法令從事公務之人員，緣民國八十七年八月初，雲林縣西螺鎮民高文利欲申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，已判決確定共同被告廖福源得悉上情，即向高文利表示可居間介紹任職於國有財產局雲林分處之甲○○與高文利結識，數日後廖福源即夥同甲○○前往雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號高文利所經營「紅蟳小吃部」，與高文利見面，甲○○明知高文利所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地上建築物，係於五十八年年一月二十七日國有財產法公佈後始行加蓋，不符合國有財產局有關申請承租規定，甲○○竟於同月中旬，夥同廖福源共同前往「紅蟳小吃部」，由甲○○向高文利表示需準備戶籍謄本等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地，當日中午高文利為感謝廖福源、甲○○協助，由高文利在雲林縣西螺鎮「天送餐廳」及「櫻花茶藝ＫＴＶ」招待廖福源、甲○○前往飲宴，至八十七年八月十九日，甲○○即偕同其同居女友即上訴人乙○○前往「紅蟳小吃部」，向高文利取得戶籍謄本等相關資料，再由乙○○書立申請書、切結書後，於翌（二十）日至國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由甲○○負責勘查，甲○○基於公務員登載不實之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物未坐落於西螺段七九一－四號國有土地上，竟於同月二十八日繪製職務上所掌管之國有土地勘查表略圖時，將七九一－四號土地內斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置面積達四十八平方公尺，而為不實之登載，足以生損害於國有財產局。嗣因廖福源迭向甲○○、乙○○表示：高文利是隻「肥羊」，其所委託申請承租案件，可向高文利索取新台幣（下同）三十萬元等語，詎甲○○、廖福源與乙○○竟基於詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，廖福源且屢以需錢孔急為由，催促甲○○、乙○○儘速向高文利索取三十萬元，甲○○即夥同乙○○於同年九月二日下午前往「紅蟳小吃部」，以需款疏通內部為由，而向高文利索取十萬元，高文利誤信為真不疑有他，即如數交付，甲○○、乙○○取得款項後，即返回國有財產局雲林分處辦公室外，由乙○○將其中五萬元交予廖福源收受，迄同年十月下旬某日，甲○○、乙○○復以高文利所申租國有土地另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租，為阻止廣福宮獲得承租為由，再向高文利索取三萬元，高文利亦陷於錯誤如數給付。甲○○復基於同一不實登載之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物未坐落於西螺段七九一－四號國有土地上，竟於同年十一月二十一日及同月二十八日在其職務上掌管之國有土地勘查表圖上，將七九一－四號土地內繪製斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置，建物面積達五十六平方公尺、使用面積為八十六平方公尺，而為不實之登載，足以生損害於國有財產局。嗣甲○○、乙○○得悉廖福源向國有財產局政風室檢舉甲○○向高文利索賄十三萬元，甲○○、乙○○即於八十八年二月四日委由簡承佑律師事務所以存證信函通知高文利取回前開詐取十三萬元等情。因而撤銷第一審諭知被告等無罪之判決，改判依牽連犯，從一重論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物；乙○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會詐取財物各罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件原審於九十四年五月十一日審判時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○、乙○○及廖福源立於證人之地位而為陳述（見原審重上更㈢卷第二六九至二八二頁），致有不當剝奪甲○○、乙○○等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決依憑證人高文利於八十八年一月十九日接受國有財產局政風人員訪談；及同年三月三日在法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查局）調查時所指稱情節，資為甲○○、乙○○犯罪之證據（見原判決第十一頁），原審既採上開證人於國有財產局、調查局之供述為證據，則該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，原判決並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，自有理由不備之違誤。㈢、「行使」公務員明知為不實事項而登載於公文書罪與公務員明知為不實事項而登載於公文書罪，其犯罪態樣不同。原判決認甲○○一人另犯刑法第二百十六、二百十三條行使公務員明知不實事項而登載於公文書罪。惟原判決之事實欄就甲○○該部分犯罪事實，係載稱：「甲○○基於公務員登載不實之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物未坐落於西螺段七九一－四號國有土地上，竟於八十七年八月二十八日繪製職務上所掌管之國有土地勘查表略圖時，將七九一－四號土地內斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置面積達四十八平方公尺，而為不實之登載，足以生損害於國有財產局。」「甲○○復基於同一不實登載之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物未坐落於西螺段七九一－四號國有土地上，竟於八十七年十一月二十一日及同月二十八日在其職務上所掌管之國有土地勘查表略圖上，將七九一─四號土地內繪製斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置，建物面積達五十六平方公尺，使用面積為八十六平方公尺，而為不實之登載，足以生損害於國有財產局」（見原判決第二頁第二十六行至第三頁第一行、第三頁第十四至第二十行）。均僅敘述甲○○如何在上開國有土地勘查表略圖為不實登載之犯行，並未敘及有「行使」上開文書之行為。乃原判決竟於理由中論甲○○犯有刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知不實事項而登載於公文書罪（見原判決第十三頁末行至第十四頁第八行）。事實未記載，理由說明已失其依據。再者，原判決就甲○○所犯行使公務員明知不實事項而登載於公文書罪部分，未敘明其登載不實之行為，應為行使行為所吸收，不另論罪，亦有違誤。㈣、依原判決上揭事實記載，似認定甲○○於八十七年八月二十八日、十一月二十一日及十一月二十八日，前後共三次，在其職務上所掌管之國有土地勘查表略圖上登載不實。然於理由內又以「又被告甲○○先後於八十七年八月二十八日及八十七年十月二十八日前往現場勘查西螺段七九一－四號國有土地時，分別在職務上所掌該筆國有土地勘查表略圖部分為不實登載，故意將雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物一部分繪入該筆七九一之四號土地，至於供豬舍使用之棚房及磚造倉庫、庭院亦未忠實畫於勘查表略圖上並據以行使持交該分處第二股辦理，核甲○○該部分所為，係另犯刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員明知不實而登載罪」（見原判決第十四頁），係認定甲○○前後二次登載不實於上揭文書上。就登載不實之日期及次數，前後記載不一，亦有理由矛盾之違法。㈤、原判決引用廖福源於八十七年十二月間，○○○鎮○○路帝王薑母鴨店與高文利談話所為談話之錄音，資為犯罪之證據，該項錄音係審判外之陳述，且證人高文利於財政部國有財產局政風室、偵查及審理中似另為不同之供詞（見偵字第二四八九號偵查卷第六十九頁，偵字第一九四三號偵查卷第三十四頁背面，第一審卷第一宗第五十七頁、原審更㈡卷第二六三頁），原判決對於上揭證人高文利有利於甲○○、乙○○之證據，何以不足採，未說明其理由，尚有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 十四 日
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