最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四四七七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 鐘耀盛律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月八日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一九
八、一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年三月四日與妻離異後，其三名子女與祖父母同住於台北市○○區○○街○○巷○○○號處，上訴人明知其女兒Ａ女（民國000年0月0日生，姓名詳卷）係未滿十四歲之幼女，竟基於概括之犯意，自八十三年
七、八月間起至八十八年五月二十日止，多次將Ａ女自祖父母住處帶返其在台北市○○街○○巷○○○號、台北縣三重市中央市場附近某處二樓租屋處、台北市○○區○○○路○○○號五樓等住居處過夜，在上開住處，於Ａ女就寢時，利用Ａ女年幼不知反抗或不欲反抗之機會，模仿Ａ片錄影節目帶或書本之性交動作，連續多次對Ａ女性交。Ａ女因祖父母年邁，且母親他去，無可依恃，乃任令上訴人長期對其性交。迄八十八年六月時，Ａ女因上訴人對其性交，身心不適，告知祖母及學校老師，始經學校通報台北市政府社會局，經評估後查知上情。經Ａ女之母（姓名詳卷）及台北市政府社會局訴請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第二百三十七條第一項明定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。本件係台北市政府社會局及Ａ女之母董ＯＯ分別於八十八年十二月二十三日具狀向台灣士林地方法院檢察署提出告訴，該局係少年福利主管機關，於獲知被害人Ａ女遭其父即上訴人性侵犯後，即依少年福利法第九條第二項規定，對Ａ女施以保護與安置，在保護安置期間，主管機關對Ａ女有監護權。而監護人為受監護人之法定代理人；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，民法第一千零九十八條、刑事訴訟法第二百三十三條第一項分別定有明文。台北市政府社會局基於少年福利主管機關之職權，乃具狀告訴上訴人涉犯前揭罪嫌。惟依卷內所附該局社工人員張必宜所作「個案紀錄表」之記載（見原審上訴卷第六十二頁至第六十五頁），張必宜於八十八年六月七日即已接獲葫蘆國小輔導主任郭主任電話通知而知悉，並於同日前往該校訪視郭主任及Ａ女，訪視中Ａ女即已就被其父性侵之經過說明甚詳；同年六月九日張必宜與Ａ女之母董ＯＯ前往台北市政府社會局安置Ａ女之大同育幼院訪視Ａ女，Ａ女亦就被其父性侵之經過再次說明甚詳；另依台北市政府社會局於八十八年六月九日以局長謝○芬名義函台灣士林地方法院，載明依法緊急安置受保護兒童林ＯＯ一案請查照之函文說明欄，亦記載「林童疑遭其父長期不當性侵犯，本局為維護兒童成長權益，已依兒童福利法第十五條規定於八十八年六月八日十九時起予以緊急保護安置，並即依該法第十六條規定向法院聲請繼續安置裁定。」等情（見八十九年度偵字第一九九號卷第六十二頁）。如果無訛，Ａ女似已就犯人為上訴人及其犯行指訴甚詳，台北市政府社會局及Ａ女之母董ＯＯ是否已於八十八年六月八日或九日即已知悉上訴人為本件之犯人？以上情形，告訴人就上訴人及其犯罪行為，是否尚有事涉曖昧尚待證實，而無法確知犯人之犯行之情形？此與判斷告訴人之告訴期間是否逾期攸關。原審並未詳加調查審認，遽行判決，自有調查未盡之違法。
㈡、按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定上訴人基於概括犯意，自八十三年七、八月起至八十八年五月二十日止，連續多次對未滿十四歲之Ａ女性交等情。然查八十八年四月二十一日修正公布（0月000日生效）之刑法第十條第五項規定之「性交」，包括「以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為」及「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」等犯罪態樣，均屬適用法令有關之事實，自應詳為記載，始足為適用法令之依據，原判決僅記載對Ａ女性交等語，難認適法。㈢、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。依卷內所附上訴人之測謊報告（見偵查卷第五十頁），僅記載鑑定方法為控制問題法、混合問題法，及鑑定結果二項，從形式上觀之，該鑑定報告書並未載明鑑定經過，即與法定記載要件不符，原審未命囑託鑑定機關補正，遽採為論處上訴人之犯罪證據，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 林 勤 純法官 陳 晴 教法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十三 日
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