最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四五六八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 呂福元律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月十六日第二審判決（九十二年度上訴字第二六四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八五０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，此所謂犯罪嫌疑及所犯罪名，包括刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及之犯罪事實及所犯罪名，本件公訴人起訴意旨，指上訴人僅有一次之媒介及容留行為，原審認上訴人為連續數行為犯同一罪名之連續犯，但就起訴效力所及之各次犯行，未踐行前開告知程序，足以妨害上訴人防禦權之行使，自非適法。㈡原審係依證人黎○庭、易○雲於警詢中所供：上訴人媒介其等與人為性交易，每次代價為新台幣（下同）三千元，採五五分帳，由上訴人抽取一千五百元等語為論罪之依據。但該二證人於審理中已改稱：不知警詢中所言是否實在，筆錄內容是一問一答，有的是他們自己寫上去的，上訴人並未抽成等語，則上開證人於警詢中所供各詞是否屬實，自有調閱錄音之必要，原審未加調查，亦未說明上開證人事後所供上訴人並未抽成等語不足採信之理由，併有調查職責未盡及理由不備之違誤云云。查原判決認定上訴人前因妨害風化案件，經台灣桃園地方法院於民國九十一年一月七日以九十年度訴字第一九五０號判決判處有期徒刑一年，緩刑三年，於同年二月十六日確定，緩刑期中，仍不知警惕，竟基於意圖使人性交以營利之概括犯意，自九十一年九月間起，媒介並容留已滿十八歲自願從事性交易之女子易○雲、黎○庭二人，在其夫之兄弟姊妹所共有之桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○弄○○號建築物二樓房間內，與不特定之男客從事性交，每次性交易代價為三千元，應召女可分得一千五百元，餘由上訴人取得。九十一年十月三日下午十時三十分許，上訴人在上址一樓外，見警員陳○國、郭○清二人行經該處，遂上前招攬，並將帶入屋內，詢問二人要找何價位之小姐，警員陳○國答以「三千元」，上訴人遂以屋內電話通知在該屋房間內等候應召之易○雲、黎○庭二人接客，由易○雲、黎○庭二人分別將陳○國、郭○清二人帶入二樓房間內，欲從事性交易，陳○國於易○雲主動脫去衣物後，表明警察身分而查獲等情，係依憑上訴人所供有於上揭時間提供處所，並媒介易○雲、黎○庭與不特定男客從事性交易，每次代價三千元等情不諱，核與證人易○雲、黎○庭於警訊時及第一審法院調查時證述：上訴人提供處所、媒介性交易，每次性交之代價為三千元等情相符，並據證人陳○國於第一審法院調查時證稱：當天我們走過該巷子即中壢市○○路○○○巷時，上訴人在對面的門口，見我們經過，便前來詢問要不要叫小姐，並以遙控器打開該店鐵門讓我們進去，進去後先行閒聊、檢查證件，並問要多少價位的小姐，其告以三千元，上訴人即通知在庭二位證人到場，我們才各自跟證人上樓，其待易○雲脫光衣服後，即表明身分而查獲等語明確，復有現場檢查紀錄乙份等證據，資以證明上訴人有意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其本身亦從事性交易，而與易○雲、黎○庭互為介紹客人，當天喬裝男客之警員要價位三千元之小姐，才介紹給易○雲、黎○庭二人，並免費提供房間給她們使用，並未抽成云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按刑事訴訟法第九十五條第一款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以保障被告之權益及維護程序之公正。若被告已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名或其犯罪構成事實，加以調查訊問，使之有辯解之機會，即難指為違法。本件上訴人所犯之罪名並無變更；且原審於審理期日就上訴人意圖營利，於案發當日及之前所為之媒介、容留女子與他人為性交易行為，均逐一加以訊問，予上訴人以辯解之機會，此觀上開審判期日筆錄自明，類此情形即與突襲裁判之情形有別，要難執為適法之第三審上訴理由。又上訴人於第一審審理中並不否認介紹易○雲、黎○庭與喬裝嫖客之警員為性交易等情（見第一審卷第三九頁）。證人黎○庭亦證稱：係綽號「佳佳」之上訴人媒介與他人為性交易；易○雲亦陳稱：警詢筆錄係其看過之後才簽名等語（見同上卷第一八、二０頁），且刑事訴訟法就證人之訊問無必須為錄音之準用明文，乃原審採信該等證人於警詢中所供上訴人抽成等語為論據，即無不合。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十三 日
Ｋ