最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四五○七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
號選 任辯護 人 許美麗律師
王彩又律師李林盛律師上訴人即被告 乙○○
號選 任辯護 人 楊隆源律師
魏順華律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月三十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四七七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第三九五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○圖利及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○為昌樂建設股份有限公司（下稱昌樂公司）之負責人，緣昌樂公司於民國八十五年十月間，以新台幣（下同）四千萬元之價格向案外人馮煥照購買坐落新竹縣竹北市○○○段九之三、九之二四至九之五四地號等三十二筆土地，該土地係位於（前）台灣省政府於七十六年六月十日以府建水字第一五一○一○號函公告之頭前溪河川區域行水區線內，依水利法第八十二條、第八十三條及台灣省河川管理規則第十條之規定，河川管理機關及地政機關應辦理限制使用並依法編定或變更編定為水利用地。然新竹縣政府水利課、地政科及竹北地政事務所等相關權責機關，自公告頭前溪行水區域後均怠於執行前揭相關法令，致竹北地政事務所於七十九年四月間受理馮煥照申請前開地號土地地目變更時，未查明該土地係位於頭前溪公告河川區域內，即核准地目變更，由「原、田」地目，變更地目編定使用種類為特定農業區甲種建築用地。乙○○購得前開三十一筆土地後，即向新竹縣政府建設局都市計畫課（下稱都計課）申請建造地上四層、總計三十一戶之集合住宅，工地名稱為「綠大地」，都計課審查建造執照時疏於簽會水利課、地政科等相關單位，即由前都計課長何啟權（嗣於八十六年六月三十日離職）代為決行，而於八十五年十一月十五日核發建都字第八○三號建造執照。昌樂公司取得建造執照後，未依建築法第五十四條規定向該管新竹縣政府申報開工備查，即擅自於八十五年十二月間先行開工建造，嗣雖分別於八十六年一月二十八日及二月十七日補向新竹縣政府申報開工，惟皆因證件不齊而退件，迄同年三月間，該工程已建造至三樓外牆，仍未取得新竹縣政府核准其開工備查，即遭檢舉該建築基地位於頭前溪公告河川行水區域內，經水利課查報屬實，乃以違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條、第三十四條規定，簽會建管單位核處停工，都計課乃於八十六年四月十四日以府建都字第二九九二八號函復昌樂公司「因水利單位簽示違反水利法在案，昌樂公司未經申報開工核可業已先行動工部分其責任由該公司自行負責」，再度退回昌樂公司八十六年三月二十日開工備查之申請。昌樂公司則向新竹縣政府陳情，縣政府乃於八十六年四月十五日召開協商會議，會議仍決議「須取得水利單位之得為繼續建築之同意核可證明文件后再行辦理」，並於八十六年四月二十九日以建都字第一四七一五號函，告知昌樂公司，八十六年五月七日復以府建都字第四八四五六號函，覆知昌樂公司「須取得水利單位同意為建築之同意證明文件后再行辦理」。二、嗣昌樂公司向新竹縣政府提起訴願，新竹縣政府八十六年六月十一日府建都字第五四四九七號訴願答辯書，仍明確表示「昌樂公司在河川行水區域建造房屋違反水利法在案，主管建築機關豈可得知違反水利法而予開工備查，……且本案申請開工並未經主管建築機關核准備查，是故逕行施工部分應由訴願人（即昌樂公司）自負其責任」。（前）台灣省政府水利處則於八十六年六月二十八日以水政字第Z000000000號函示：「河川區域使用行為應向管理機關申請許可，惟不得違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條與第三十四條第三項規定，有關昌樂公司在公告之河川行水區域建造集合住宅出售乙案，應俟核發許可書後才可施工」。至此，乙○○已知依法無法取得縣政府核准開工備查。三、乙○○為求「綠大地」能繼續施工並取得使用執照，乃透過當時在任之前台灣省議會議員邱鏡淳等民意代表向新竹縣政府及省水利處進行調處，並由邱鏡淳於八十六年七月二十三日在台灣省議會召開調處會議。上訴人即被告（下稱被告）甲○○當時任新竹縣政府建設局局長，係依據法令從事公務之人員，代表新竹縣政府與會參加調處，調處會議上乙○○之代理人陳建榮律師發言，請各單位給予繼續施工。甲○○在水利課技士謝興棟發言，認定系爭建物之土地係坐落於行水區域，屬於不合法之情況下，緊接在謝興棟之後發言稱：百姓歷年都居住在該地，其建築基地係在高灘地不在河邊，建議應該讓它合法化，明顯知道違背法令仍執意為之。而由邱鏡淳及甲○○等片面作成違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條、第三十四條等規定之會議結論，同意昌樂公司繼續施工。再於會後以台灣省議會秘書處名義，於八十六年七月二十六日以土○字第八六○四八之三號函，行文新竹縣政府。甲○○於接獲該會議紀錄後，明知調處結論與前揭法令牴觸，不得作為昌樂公司繼續施工之依據，亦明知昌樂公司之「綠大地」工地違反水利法案，迄未獲得水利主管機關准予施工之任何許可證明。四、詎甲○○與乙○○共同基於圖「昌樂公司」不法利益之犯意，違背法令，罔顧新竹縣政府原都計課、水利單位自八十六年三月至六月對昌樂公司違反水利法案所簽發不得建造之各項函令，又依據新竹縣政府分層負責明細表規定，有關河川區域內施設建造物許可之權責機關為水利課，自發現在行水區域建造房屋時起，已非都計課權責業務，且依據建築法第五十八條第三款規定「施工中之建築物有危害公共安全者，應勒令停工，必要時得強制拆除」，依法自應為撤銷昌樂公司「綠大地」工地建造執照並將全案移由水利單位依權責辦理。竟推由甲○○對於其主管之事務，依該違反水利法之調處會議紀錄，於八十六年七月二十九日違法簽核，准許昌樂公司繼續施工。完工後並經核發使用執照，致使昌樂公司得以順利出售在行水區域建造之房屋並交屋取款，獲利一億一千餘萬元，致生損害於水利主管機關對河川、水道之安全管理，及足以生損害於「綠大地」承購戶之住居安全、合法權益等情。因而撤銷第一審關於乙○○被訴圖利及甲○○部分無罪之判決，比較適用九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益；乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，省議員邱鏡淳於八十六年七月二十三日在台灣省議會召開調處會議，由邱鏡淳、甲○○等片面作成違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條、第三十四條等規定之會議結論，同意昌樂公司繼續施工，並以台灣省議會秘書處名義，行文新竹縣政府後，甲○○與乙○○共同基於圖昌樂公司不法利益之犯意，違背法令，推由甲○○對於其主管之事務，於八十六年七月二十九日違法簽核，准許昌樂公司繼續施工，圖利昌樂公司等情（見原判決第三頁第二十五列至第四頁第十五列）。依其上開記載，甲○○、乙○○共同起意圖利昌樂公司之犯罪時間，似在台灣省議會秘書處行文新竹縣政府之後。惟依其理由之說明，則謂「乙○○透過民意代表邱鏡淳召開調處會議，……該調處會議係由乙○○所發動。在調處會議中，……甲○○發言稱百姓歷年都居住在該地，建議應該讓它合法化，明顯知道違背法令而執意為之，假藉召開調處會，取得一個共識依據，以圖利昌樂公司，此為被告乙○○與甲○○之犯意聯絡」（見原判決第十二頁第二十二列至第三十一列），似又認為甲○○、乙○○於召開調處會議時，即有圖利昌樂公司之犯意聯絡。對被告等共同起意圖利昌樂公司之犯罪時間，究係在召開調處會議期間；或台灣省議會秘書處將調處會議之結論，行文新竹縣政府之後？其事實之認定與理由之說明，不相適合，已有違誤。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，即不能論以實行之共同正犯。依原判決認定之事實，係認甲○○（公務員）與乙○○（建商）共同基於圖昌樂公司不法利益之犯意，「推由甲○○」對於其主管之事務，違背法令，圖利昌樂公司。如果無訛，似已認乙○○僅參與共謀而為共謀共同正犯。惟其理由卻記載「被告甲○○、乙○○二人間，（就所犯圖利罪）有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯」云云（見原判決第十二頁第六列至第七列），又認乙○○為實行之共同正犯，致將共謀共同正犯與實行共同正犯之觀念混淆，亦有未合。另原判決既謂「被告乙○○透過民意代表『邱鏡淳』召開調處會議，……調處會議並由乙○○之代理人『陳建榮』律師在會議上發言，……被告甲○○發言稱百姓歷年都居住在該地，建議應該讓它合法化，明顯知道違背法令而執意為之，假藉召開調處會，取得一個共識依據，以圖利昌樂公司，此為被告乙○○與甲○○之犯意聯絡」（見原判決第十二頁第二十二列至第三十一列）。如果無訛，則乙○○與甲○○間之犯意聯絡，係透過中間之邱鏡淳、陳建榮二人以達犯罪之目的，該二人究係知情參與？或不知情而被利用？因攸關共同正犯或間接正犯之適用，原審未予調查審認，理由亦毫無說明，即遽行判決，亦有疏漏。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決既比較適用九十一年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款論處被告二人罪刑，而修正後該款之圖利罪則以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為構成要件，同條第二項並刪除該款關於未遂犯之處罰。亦即修正後之圖利罪，已改採為結果犯，必須因而獲得不法利益者，始成立該罪。原判決事實雖記載，甲○○、乙○○共同基於圖昌樂公司不法利益之犯意，違背法令，推由甲○○對於其主管之事務，違法簽核，准許昌樂公司繼續施工，致使昌樂公司得以順利出售在行水區域建造之房屋並交屋取款，獲利一億一千餘萬元。但並未於理由內說明昌樂公司已經獲得一億一千餘萬元利益，且該一億一千餘萬元均屬不法利益，所憑之證據及其認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈢、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依據檢察官起訴之事實，係認甲○○、羅昌傑（都計課課長，業經原審於上訴審時，判決無罪確定）共同基於圖昌樂公司及乙○○私人不法利益之犯意，……而共犯本件圖利罪（見起訴書第五頁第七行至第十一行）。原審經審理結果，認為係甲○○、乙○○共同基於圖昌樂公司不法利益之犯意，推由甲○○對於其主管之事務，違法簽核，准許昌樂公司繼續施工，而圖利昌樂公司。但關於甲○○被訴圖利乙○○部分，是否成立犯罪？則未予裁判，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，其歧異部分如何取捨，而仍無礙於事實之同一性，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。本件依據檢察官起訴之事實，係認乙○○為求繼續施工並取得使用執照，乃與地主馮煥照共同謀議，由渠等二人各出資二百五十萬元作為公關費用，透過前省議員邱鏡淳等民意代表向縣府及省水利處進行調處，……並由邱鏡淳在台灣省議會召開調處會議，……由邱鏡淳、甲○○等片面作成違反規定之會議結論，同意昌樂公司繼續施工，再以省議會秘書處名義，行文新竹縣政府。……甲○○、羅昌傑接獲該會議紀錄後，明知調處結論與法令牴觸，不得作為昌樂公司繼續施工之依據，竟共同基於圖昌樂公司及乙○○私人不法利益之犯意，……對於其主管之事務，違法簽核，准許昌樂公司繼續施工，……而為本件犯罪。對於甲○○、羅昌傑、乙○○均依（九十年十一月七日修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之共同正犯，提起公訴（見起訴書第四頁第十一行至第六頁第八行、第十一頁第十二行至第十四行，羅昌傑業經判決無罪確定，已見前述）。似認乙○○雖為甲○○圖利之對象，但仍為前揭圖利罪之共同正犯。惟原審經審理結果，係認定：甲○○、乙○○共同基於圖昌樂公司不法利益之犯意，違背法令，推由甲○○對於其主管之事務，違法簽核，准許昌樂公司繼續施工，圖利昌樂公司。已明白認定，係甲○○、乙○○共同圖利昌樂公司；與起訴事實為甲○○圖利昌樂公司、乙○○，有所不同。原審於審判中似已發現上情，乃函請檢察官補正起訴之範圍，檢察官以「起訴書業已載明」而未予補正（見原審更㈠卷第一宗第三二九頁、第三三○頁）。乃原判決對於前揭歧異部分應如何定其取捨，且不影響於事實之同一性，而得據以裁判？則毫無說明，即遽行判決，自與彈劾主義有違，並有理由不備之違誤。㈤、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。⑴原判決事實認定，新竹縣政府於八十六年四月十五日召開協商會議，會議「決議」仍以：「須取得水利單位之得為繼續建築之同意核可證明文件后再行辦理」（見原判決第二頁末三列）。但依其理由記載，該次會議之「結論」為：「二、建築執照房屋之興建，事關堤防線河川行水區及河川區域之規定，請業者敘明理由後，由縣政府轉請水利局檢討河川區域線，及堤防佈置線，可否建築由水利局決定？縣府依水利局決議執行。三、為顧及業主權益，考慮公文層轉費時，將來如獲准興建，則原核發之建築執照，同意仍屬有效」（見原判決第七頁第八列至第十六列）。至於該次會議之「結論一」則為：「查明建設局都市計畫課核發建築執照，有無會知相關單位之業務疏失，有無會水利單位，如未作好聯繫工作，使本府處於尷尬之場面，要追究責任，如無疏失也就免於追究」（見法務部調查局新竹縣調查站卷第一○一頁、第一○二頁）。該次會議究竟有無作成「須取得水利單位之得為繼續建築之同意核可證明文件后再行辦理」之結論或決議？其事實之認定，與理由之說明，不相適合。⑵原判決事實記載：八十六年七月二十三日在台灣省議會召開之調處會議，「水利課技士謝興棟發言，認定系爭建物土地是屬行水區域，是屬不合法的情況下，甲○○緊接著在謝技士之後發言稱：百姓歷年都居住在該地，稱建築基地在高灘地而不在河邊，建議應該讓它合法化，明顯知道違背法令而執意為之」（見原判決第三頁第十七列至第二十五列）。但依其理由之說明，僅敘述水利處水政組組長陳俊宗、建設廳股長黃建平及甲○○發言之內容（見原判決第七頁第十八列至第八頁第十列）；至於水利課技士謝興棟有無發言「系爭建物土地是屬行水區域，是屬不合法的」？並未說明所憑之證據及其認定之理由，即逕認甲○○緊接在謝興棟之後發言，「明顯知道違背法令而仍執意為之」，亦嫌理由不備。⑶原判決事實認定，八十六年七月二十三日在台灣省議會召開之調處會議，「邱鏡淳及甲○○等片面作成違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條與第三十四條等規定之『會議結論』，同意昌樂公司繼續施工」（見原判決第三頁第二十五列至第二十七列）。但依其理由之說明，該次會議係作成：「一、原計畫之堤防，請省水利處儘速設計施工。二、為防陳情人之建物影響到堤防之施工，請陳情人立書切結將來堤線倘無法變更時同意依法處理，並不得要求任何補償」之決議（見原判決第六頁第十一列至第十五列、第八頁第十一列至第十四列）。至於該次調處會議，有無作成「同意昌樂公司繼續施工」之結論或決議？則未見其說明所憑之證據及認定之理由，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○圖利及甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。另⑴原判決第二頁第一列記載「三十二筆土地」，同頁第十一列則載為「三十一筆土地」。⑵第十一頁倒數第四列記載之條文為貪污治罪條例第六條第一項「第四款」，同頁倒數第二列記載之條文則為同條項「第五款」，前後均不相適合。⑶原判決既已說明「依據新竹縣政府分層負責明細表規定，有關河川區域內施設建造物許可之權責機關為水利課，自發現在行水區域建造房屋時起，已非都計課權責業務」（見原判決第十頁第五列至第七列），則此部分業務，是否仍屬甲○○主管之事務？案經發回，均併予查明，並為必要之說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十一 日
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