最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號（現於台灣高雄第二監獄執行中）乙○○戊○○丙○○丁○○
街13上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年六月十四日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第四０一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九八號、八十七年度偵字第四四七二號及追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠按建築法第七十條第一項前段固規定：建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本。但台南市政府依同法第一百零一條所訂定之台南市建築管理自治條例第十二條係規定：申請使用執照，除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、建築物竣工照片。二、建築物申請新建者，應檢附門牌證明。三、依有關法令之規定應檢附者。同條例第二十九條復規定：依本法所稱建築物主要設備，係下列各項：一、消防設備。二、避雷設備。三、污物、污水或其他廢棄物處理設備。四、昇降設備。五、防空避難設備。六、停車設備。故本案於核發使用執照時，自應依該條例之規定檢附相關文件以供審核，但金座建設股份有限公司（下稱金座公司）之天闕大樓於申請使用執照時，未依上開規定檢附完備之文件，甲○○等人即率予核發，自非適法。㈡按貪污治罪條例於民國八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其中第六條第一項第四款關於圖利罪部分，自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務直接或間接圖私人之不法利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲利者」，並刪除未遂犯之規定，上開法令既有所修正，原審於審判時，自應就被告等人之行為是否該當於修正前後法律所定之犯罪構成要件，各別審酌而為不同之判決，原審徒以九十年十一月七日修正後之法律為審酌之依據，自非有當。㈢依土地登記規則第七十三條第一項規定：申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件為據，且依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照不得接水、接電或申請營業登記及使用，是建築物未取得使用執照，即屬違章而有遭拆除之危險，與合法之建物價值顯有不同，故公務員故違規定擅發使用執照，無異圖利他人，原審就此未深入調查，細心推求，調查職責，尚有未盡。㈣被告戊○○所簽發面額新台幣（下同）四百萬元之本票，係存入甲○○外甥洪輝林在台南中小企業銀行安南分行第０四七一二八號帳戶，並由甲○○之妻吳麗卿擔任負責人之治銘股份有限公司（下稱治銘公司）總務蘇千芬，持洪輝林之印章代為提領後交予洪輝林，該存摺係吳麗卿交由蘇千芬保管，並在蘇千芬住處所查獲，有帳冊影本可稽，足見該款項係付予甲○○本人至明；戊○○雖辯稱：上開款項中之三百萬元，係作為甲○○妻舅吳仲基競選省議員之費用；其餘一百萬元係清償甲○○之欠款，若上情為真實，受償之甲○○竟不知情？有違常情。又依查扣之新偕中建設公司之帳冊，載有「四百萬元、甲○○」之文字，若上開款項為贊助吳仲基競選之費用，何不直接記載吳仲基，足見該等款項為戊○○交予甲○○之賄款等語。查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係前任台南市市長，被告乙○○則為前任台南市政府工務局局長，均為依據法令從事公務之人員，八十三年間，金座公司負責人戊○○，在台南市○○路○○○號興建天闕大樓，急須資金週轉，惟因大樓尚未完全竣工，無法取得使用執照，以申請保存登記，並向銀行貸款，乃利用與時任市長之甲○○熟識之機會，向甲○○表示，欲提前取得使用執照，經甲○○首肯後，戊○○即提出使用執照之申請，但台南市政府工務局建築管理課承辦人即被告丙○○、丁○○勘驗時，發現該大樓之停車場車道寬度僅五公尺，與規定須五．五公尺不符、鄰房毀損糾紛未解決，亦未向法院提存鑑估費、消防設備及升降設備未合格等情，拒發使用執照，戊○○得知上情，向甲○○反應，甲○○與乙○○共同基於圖利戊○○之犯意，要求丙○○、丁○○務必要核發使用執照，丙○○、丁○○認與規定不符，聯名於八十四年一月五日簽呈不准核發使用執照，甲○○見狀，乃與乙○○、戊○○商量，由甲○○於簽呈上批示：「一、先准核發使用執照影本。二、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房要求最高金額三百六十萬元提存。三、所有缺失依規定修正完成後再核發正本」。但丙○○、丁○○仍認有未妥，於翌日再度聯名簽呈不准核發使用執照，甲○○、乙○○乃於簽呈上再批示：「依前簽辦理」。丙○○、丁○○懼於市長甲○○之職權，遂同意照辦，於八十四年一月六日明知天闕大樓之檢查不合格及甲○○之命令為違法，仍核發使用執照，並於渠等職務上所掌之公文書使用執照虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」等語，足生損害於台南市政府對建築物管理之正確性並圖利戊○○。而甲○○唯恐將正本交予戊○○有違規定，乃表面上將影本交予戊○○，再暗中囑乙○○私將使用執照正本交予工務局長辦公室不知情之工友蔡青秀，交與戊○○秘書王煌樟，持向台南市台南地政事務所為建物之保存登記，再於八十四年一月七日前往華僑銀行台南分行辦理貸款七億元，因而節省利息二千二百五十四萬元（戊○○若未提前向銀行貸款，則須向民間週轉，依民間利率水準月息二分計算）及餘屋虧損之利益，並解決週轉問題，因認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均係犯八十五年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十三條之公文書不實登載罪。甲○○於違背職務核發天闕大樓使用執照後，收受戊○○所交付之四百萬元賄賂，另犯八十五年修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，戊○○則犯有同條例第十一條第一項之行賄罪等語。訊據甲○○、乙○○、丙○○、丁○○固坦承審核天闕大樓使用執照申請案時，曾予以核發使用執照「影本」予戊○○等情。但均否認有上開犯行。甲○○、乙○○辯稱：依內政部六十六年四月六日台內營字第七二一三一０號函釋意旨以：「查建築工程完竣後，地方主管建築機關應自接到申請使用執照之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符，應發給使用執照，建築法第七十條訂有明文。是則起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條規定，申請使用執照，即不得率予拒發，前經本部以六十六年一月十日台內營字第七０六二０五號函釋在案。本案台灣省農業試驗所辦公大樓建築工程於申請核發使用執照時，發現未依法裝設消防自動警報設備，該管主管建築機關於審核發照（建造執照）時顯有疏忽，其有關人員及受委託設計之建築師應依上開部函之規定，依法核處。至該建築物未依法裝設之消防自動警報設備，仍應於領得使用執照後三個月內補裝完竣，以維公益」等情。天闕大樓車道依法寬度應為五．五公尺，但申請核發使用執照時，其寬度僅五公尺寬，依該函令意旨所指，本案仍應於法定期限內發給使用執照，並議處相關人員及限令起造人於領得使用執照三個月內將車道拓寬為五．五公尺，且本件建築師設計車道寬五公尺，市府工務局於核准建造執照時，疏未發覺糾正，建商按圖施工完成，若不予核發，市府恐面臨國家賠償，乃依建築法第七十條之規定，核發使用執照影本，扣留正本，責成建商改善後再發正本，乃行政裁量之適法行使，難指為違法。而有關天闕大樓與鄰屋發生糾紛部分，鄰屋要求賠償三百六十萬元，建商亦於核發使用執照日將同額款項提存於台南市政府，此係解決建商與鄰戶糾紛之兩全手法；次依八十五年十二月五日呈送台南地檢署之台南市政府會稿簽辦統一用紙上所載：天闕大樓之消防設備於八十四年一月六日前，已檢查合格。內政部八十二年十一月十日（82）台內營字第八二八一五九三號函釋：「建築師申請使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，其昇降設備經查與設計圖相符者，得發給使用執照，惟該昇降設備之使用，須取得昇降設備使用許可證後乃得使用」，本案核發使用執照時，昇降設備與設計圖之規格既相符，故核發使用執照，並無不妥等語。甲○○另辯稱：戊○○交付其岳父之四百萬元本票，係贊助吳仲基參選省議員之政治獻金，上開本票之發票日為八十三年九月二十三日，當時天闕大樓尚未申請核發使用執照，不可能有賄賂情事。丙○○、丁○○均辯稱：其等於受理申請核發使用執照時，發現車道寬度不足，即簽請不予核發，其等無圖利之犯行。又本件有關核發使用執照影本，係甲○○、乙○○及戊○○三人商量之結果，況於核發使用執照影本時，上開各項檢查缺失均已合格，其等無圖利他人之犯意至明。至刑法第二百十三條之登載不實公文書罪，行為人除主觀上須「明知為不實」之直接之故意外，並須有虛偽記載之客觀行為，上開「使用執照審查表」上，除記載「附簽呈」、「依八十四年一月六日簽呈辦理」等語之外，並無任何之記載，其所載「依八十四年一月六日簽呈辦理」之真意，指依市長所指示之規定辦理，屬意見之表示，非屬使用執照之必載事項，況其等只負責建物之查驗，並無核發使用執照之權限，故使用執照之相關記載，並非其等職務上所掌之公文書，無成立登載不實公文書罪可言等語。戊○○固坦認確有簽發一紙面額四百萬元之本票且已付款，其中一百餘萬元，係抵償甲○○代墊其前興建「田園府城」鄰房糾紛之賠償款，其餘部分則係供甲○○妻弟吳仲基選舉省議員之政治獻金，與天闕大樓使用執照之核發案無關云云。原審以行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，應適用最有利於行為人之法律，修正前刑法第二條第一項定有明文。故行為人之行為，必均該當於新舊法律之規定而應予以處罰時，始有其適用。而貪污治罪條例第六條第一項第四款，於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，乃指公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始屬相當。如執行公務之人員基於職權所為之行政裁量，縱事後認有不當或不正確之情，因行為不具違法性，並不成立犯罪。本件金座公司於八十一年間所興建天闕大樓，向台南市政府工務局申請建造執照時，所附之施工圖標示停車場車道寬度為五公尺，與建築技術規則第六十一條規定雙車道寬度須五．五公尺（該大樓車道為雙車道）不符，時負審核之陳奕榮（即陳長益）疏未查覺，予以核准，金座公司即依據該核准之施工圖施工，於八十三年十一月五日完工，並據以申請使用執照，此經陳奕榮證述屬實，並有該大樓使用執照審查卷（外放）可稽。丙○○、丁○○於勘驗時，發現該大樓之停車場車道寬度僅五公尺，與規定不符，且天闕大樓鄰房毀損糾紛尚未解決及未向法院辦妥提存手續，消防設備、升降設備並未改善合格等事由，於八十四年一月
五、六日簽呈謂於上開不合格之事由未依規定改善前擬不核發。惟依建築法第七十條規定：建築工程完竣後，地方主管建築機關應自接到申請使用執照之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符，應發給使用執照。本件天闕大樓建築案經核准建造執照之施工圖關於車道之寬度為五公尺，因設計建築師設計錯誤及主管建築機關審核時之疏漏，非有可歸責於建商之事由，本件涉犯疏失之建築師及工務局承辦人業已依規定予以懲處及議處，此據證人王文楷、陳奕榮（陳長益）供明在卷。內政部六十六年四月六日台內營字第七二一三一０號函釋：「查建築工程完竣後，地方主管建築機關應自接到申請使用執照之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符，應發給使用執照，建築法第七十條訂有明文。是則起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條規定，申請使用執照，即不得率予拒發，前經本部以六十六年一月十日台內營字第七０六二０五號函釋在案。本案台灣省農業試驗所辦公大樓建築工程於申請核發使用執照時，發現未依法裝設消防自動警報設備，該管主管建築機關於審核發照（建造執照）時顯有疏忽，其有關人員及受委託設計之建築師應依上開部函之規定，依法核處。至該建築物未依法裝設之消防自動警報設備，仍應於領得使用執照後三個月內補裝完竣，以維公益」等語。另內政部七十三年七月九日台內營字第二四一０一八號函所述，為設計人作不實之申請，又因核發建照不慎，致使部分建築佔用都市計畫保護區，因其違規情形尚無法命起造人予以補正，故未准予核發使用執照。甲○○、乙○○依內政部六十六年一月十日台內營字第七０六二０五號函及六十六年四月六日台內營字第七二一三一０號函釋，及建築法第七十條之規定，核發使用執照影本，並責成建商改善後再發正本，揆諸前開內政部解釋令之旨趣，尚無不合，難謂被告等人有明知違背法令而為圖利他人之故意。至於丙○○、丁○○於發現金座公司申請天闕大樓使用執照之車道寬度與法不合，乃簽請不予核發，與甲○○以建築物與設計圖相符為理由，批示核發影本，係對於上開解釋令之不同解讀，核與犯罪無涉。又台灣省政府建設廳於七十五年六月二十七日以七十五建四字第二六三０七號函示台南市政府略以：「建築物施工中發生毀損糾紛，為求公正客觀，使雙方當事人較能認同接受起見，仍應依發生公共安全事件處理原則之規定，委由當地建築師公會負責鑑估工作，不宜由原監造建築師或另委由其他開業建築師進行鑑估……在毀損糾紛尚未解決前，仍須將鑑估之修護費用提存法院，始得依規定核發使用執照……。」等語，查金座公司興建天闕大樓，發生鄰屋龜裂、毀損之糾紛，雙方曾於八十三年十月十二日在台南市政府協調結果，「雙方同意由受損戶指定鑑定單位，並由建設公司向鑑定單位申請鑑定，鑑定費用建設公司負擔，俟鑑定結果後再協調。」但因台灣省建築師公會，無法確定修護費用，致無法提存於法院，甲○○乃批示「一、先核發使用執照影本。二、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房請求最高金額三百六十萬元提存。」金座公司亦於八十四年一月六日，將三百六十萬元提存於台南市政府，並於當日核發使用執照，有各該協調會會議紀錄、簽呈、審核使用執照案卷、提存收據為憑。金座公司因無相關之鑑定報告憑向法院提存，而權宜變通將最高賠償金額提存於台南市政府，足以確保鄰房之賠償，難執為圖利他人之認定。又建築法第七十二條明定：供公眾使用之建築物，依第七十條規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。天闕大樓之設計與建造，係屬供公眾使用之建築物，有台南市政府函文足稽，查天闕大樓之消防設施部分，於八十三年十一月七日，由台南市政府工務局送會消防隊，經消防隊審核結果以「一、未附核准之消防圖。二、申請書面積與核准之消防圖不符。」於同日退回工務局，經工務局通知金座公司改善，於同年十二月十七日再度送會消防隊審核結果「消防設備尚符」，由消防隊於八十四年一月六日（原會稿簽辦統一用紙誤載為八十三年一月六日，顯係筆誤，並據被告丁○○供稱在卷）送回工務局，既有台南市政府會稿簽辦統一用紙二紙、及台南市政府工務局八十三年十一月十九日南工建一字第二一二七三號函在卷為憑。丙○○供稱：「一月五日還不曉得消防設備合格，一月六日簽時已知道，我是打電話查詢，向誰查沒印象了」，丁○○供稱：「……因一月五日聽承辦人講（消防設備）已合格……」。雖證人林南旭證稱；該份會簽意見係於八十四年一月七日始送至丁○○手中，但上開消防設備於一月五日檢查合格，則被告等人亦於同日核發使用執照，難謂有何違法。至丙○○，丁○○雖於八十四年一月五日簽呈中提及消防設備不合格，暫不發照，係因正式公文於同月六日送達工務局之故。而依建築物昇降設備管理辦法第十三條固規定；「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用。」「前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之。」而依中華民國昇降機設備安全協會八十四年一月二十三日中升總字第四０一二三八號函，亦認天闕大樓之昇降設備係於八十四年一月十三日始檢查合格。但依內政部八十二年十一月十日台內營字第八二八一五九三號函稱：「建築師申請使用執照，應依建築法第七十條辦理，其昇降設備經查與設計圖相符者，得發給使用執照，惟該昇降設備之使用，需經取得昇降設備使用許可證後乃得使用」等語。內政部嗣於八十五年七月二十三日召集各縣市工務局研議結論：「昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格，依上開規定僅明定不得使用，並無不得發給使用執照之規定，肇致縣市政府執行方式不一，滋生爭議，爰經與會代表討論結果，咸認宜統一縣市政府執行方式，明確規定昇降設備應於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，故宜儘速修正建築物昇降設備管理辦法第十三條之規定，以杜絕爭議」等情，顯見昇降設備是否須於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，於上開內政部會議前，各縣市政府執行方式互不一致。台南市政府建築管理課，於八十一年三月十二日，就「有關建築物依規定應附設昇降設備者，於完工申領使用執照時如何核發昇降設備使用許可證」一案，共提出二擬辦方案簽呈請市長核示，即「一、為顧及建築工地臨時用電容量較小，無法運轉昇降機，供安全協會檢查之情況。建築物新建工程完工申領使用執照時，先核發予申請人使用執照影本，以便利申請人前往電力公司申請接電，而俟申請人取得昇降機安全檢查合格證明補遞本局後，方領取使用執照正本及昇降設備使用許可證。
二、抑或凡是依規定應附設昇降設備之建築物新建完工時，應先取得昇降機安全檢查合格證明後，方得向本局申請核發使用執照及昇降設備使用許可證。」嗣經市長甲○○批示採擬辦法一，證人林義福證稱：建築物尚未完成有關規定前，核發使用執照影本有前例，原因建築物可以先憑使用執照影本申請接水接電，且測試電梯，需要較強電壓，因此必須接正式用電以便測試等語。至所指應經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格部分，係專指昇降設備已否達於安全使用程度之問題，屬昇降設備安全管理之範圍，與建物得否核發使用執照無關。又依天闕大樓使用執照審查卷，並無公訴人所指之「台南市政府申請使用執照手續表」，且台灣省建築師公會台南市辦事處八十九年五月十七日台建師南市字第０六二號函稱「使用執照審查表」係經內政部製頒之表格，未曾見「台南市政府申請使用執照手續表」，是「台南市政府申請使用執照手續表」，並非使用執照審查之依據。另以天闕大樓之電話配管配線設備，係至八十四年二月十日始經交通部台南電信局檢查合格，但依建築法之規定，使用執照之准、駁，悉依「使用執照審查表」所列之項目為之，並無公訴人所指之「台南市政府申請使用執照手續表」，且台灣省建築師公會台南市辦事處亦函稱：未曾見上開手續表，故上開手續表並非使用執照審查之依據，台南市政府亦函覆：查驗使用執照以審查建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖相符，即可發給使用執照等語，是上開事項尚非列為審核使用執照之項目。此外，丙○○、丁○○於審核天闕大樓使用執照時，所加註之「依查核准圖說建築完竣」、「依八十四年一月六日簽呈辦理」，再由其他製作使用執照之市政府職員，將建物之基本資料填繕於使用執照上，並加註該語及蓋上大印，完成使用執照之製作，並據證人林義福證稱上情無誤。甲○○、乙○○陳稱：「發使用執照是局長權限」，上開文書非屬丙○○、丁○○二人職務上所掌之公文書，無以成立公文書登載不實罪。又說明刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬，必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。戊○○所簽發之上開本票之款項係兌現後軋入甲○○外甥洪輝林在台南中小企業銀行安南分行第０四七一二八號帳戶中，並由甲○○之妻吳麗卿擔任負責人之治銘公司總務蘇千芬持洪輝林之印章提款後交予洪輝林，原審經向台灣中小企業銀行及台北商業銀行函查，亦未能證明上開本票與甲○○核發使用執照之間有何關聯，且無以證明甲○○得知上情。證人吳仲基在偵查中亦證稱：我聽父親吳灻霖說過，梁先生有捐給選舉獻金，但他拿給洪輝林等語。而警方扣自戊○○之帳冊，其中有多項記明候選人之姓名及金額，但施市長、四百萬元項下尚載有「張小姐」字樣，是上開款項似非純與甲○○相關，且甲○○早於八十年三月二十八日即簽發面額一億元之支票由戊○○提領，此有上開支票影本一紙可按，足見二人早有金錢往來，是上開帳冊之記載，至多僅能證明兩人有四百萬元金錢往來，無以證明為賄款，況該本票之發票日為八十三年九月二十三日，而天闕大樓使用執照之申請日為八十三年十一月五日，戊○○如何預知日後無法取得使用執照而預先行賄，且金座公司改善車道工程所花費金額不多，戊○○何有行賄鉅款之理，是公訴人所指戊○○與甲○○行賄、受賄罪證，尚有未足。至公訴人雖以：戊○○以前揭核發之使用執照提早辦妥保存登記後，旋於八十四年一月七日前往銀行貸款七億元，獲得節省二千二百五十四萬元之利息及餘屋虧損之利益云云，然未據公訴人提出實據以證明，況戊○○取得上開七億元後，係償還彰化商業銀行東門分行六億六千萬元之貸款及其餘包商之工程款，就銀行貸款而言，均須給付利息，並無具體利益。又經函查結果，彰化商業銀行自八十三年八月二十二日至八十四年八月十四日調整前之中期擔保放款利率為八．八％因，中期放款利率為九．０五％，金座公司於八十四年一月二十七日向華僑銀行貸款七億元，其約定利率為九．七五％，兩者相較，華僑銀行之貸款反較彰化商業銀行為高，戊○○提早取得使用執照向華僑銀行台南分行貸款七億元，用以償還他銀行之貸款，亦未因而獲得節省利息差額之利益。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之判決，改判諭知甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○均無罪，已敘明其論斷所憑之依據與理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按甲○○等人依建築法及內政部之相關規定予以核發使用執照，已無不合。又甲○○等人既無違法發照，自不成立圖利罪，核無依刑法第二條第一項比較新舊法予以適用之餘地，此外，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，要難以被告所辯不實而推定其犯行。查甲○○與戊○○就一百萬元之給付原因，及是否知悉清償之情所供並不一致，但在無積極證據以證明不利於被告事實之前，不足以推定其等二人之犯行，其餘上訴意旨，無非就原審已說明之事項，重為事實之爭執。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十 日
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