最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六八八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 戊○○選 任辯護 人 莊秀銘律師被 告 乙○○選 任辯護 人 沈培錚律師被 告 丙○○
丁○○己○○甲○○上列上訴人等因被告等違反著作權法等罪案件，不服台高等法院中華民國九十五年一月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第六００號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一五六二、一五九七、一九九四、六三二六、六五三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、乙○○違反著作權法部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（戊○○、乙○○違反著作權法）部分本件原判決認定上訴人即被告戊○○係台北市○○○路○段○○○巷○弄○號六樓○○科技股份有限公司（下稱○○公司）受僱人。自民國八十七年八月間起，擔任該公司設立於新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號光碟工廠（下稱○○光碟廠）廠長。○○光碟廠生產光碟片（含ＣＤ、ＶＣＤ及ＤＶＤ），係由公司或光碟廠接受客戶下單後，由客人交付母版，或由○○光碟廠自行利用客人交付之母片，以刻版機刻製母版（即鐵板狀）、經射出成型機射出光碟裸片、將裸片印刷（平版或網版，依客人需求）及包裝（僅以收縮模將印刷好之光碟片每一百片收縮包裝，每五百片裝成一小箱待出貨）等，並不包括事後包裝盒之製作、包裝部分及包裝盒內傳單之印製。戊○○明知原判決附表一編號四、附表二編號六至十（不包括⑪）所示音樂光碟，分別係附表各該項所示○○百代股份有限公司、○石國際音樂股份有限公司、○華國際音樂股份有限公司、○○哥倫比亞音樂股份有限公司、博○曼股份有限公司等享有音樂著作財產權之錄音著作，非經著作權人授權，不得意圖銷售而擅自重製，竟意圖營利，基於概括犯意，（一）自八十八年九月間不詳時間起，接受陳姓不詳名字成年男子之製造盜版音樂光碟片訂單後，即交予○○光碟廠內不知情之員工，在該廠內，以不詳價格（每片成本約六‧五元），從刻版、射出、印刷到包裝，製造原判決附表一編號四「張○，雨一直下」音樂專輯光碟片，嗣於八十九年一月十四日下午六時三十分許，內政部警政署航空警察局警員持台灣桃園地方法院檢察署檢察官所開立之搜索票，至上址搜索，當場查獲已以塑膠收縮膜將每一百片包裝成一疊之詳如該附表一編號四、五所示「雨一直下」音樂專輯盜版光碟片五百片及母版一片。（二）戊○○為警查獲後，仍承前概括之犯意，復受不詳姓名之人委託，在○○光碟廠內接單，大量生產製造侵害原判決附表二編號六至十（不包括編號⑪）所示錄音與視聽著作光碟片，嗣經新竹縣警察局新埔分局警員接獲線報後，再於同年三月十日（起訴書誤載為十一日）下午五時許，持台灣新竹地方法院檢察署檢察官所開立之搜索票至○○光碟廠搜索，在現場生產區內射出成型機旁之藍色箱子中，扣得該附表二編號六所示之盜版光碟片等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處戊○○連續意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪刑；並於理由乙、「被告戊○○部分」、壹─六，說明經審理結果，戊○○被訴於八十九年一月十四日為警查獲後，復自不詳時間起，違法重製原判決附表二編號十一（著作權內容詳原判決附表三）之電影著作、編號十二之影音光碟測試片三千片（著作內容詳原判決附表四），嗣於八十九年三月十日，再次於○○光碟廠為警查扣，亦涉嫌違反著作權法部分之犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知。另於理由乙、「被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○部分」，說明公訴意旨略以被告乙○○係○○公司負責人，就戊○○如原判決事實欄所載及上開不另為無罪諭知部分之被訴擅自重製盜版光碟行為，與戊○○間有共同犯意聯絡及行為分擔，涉有意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪嫌部分，亦屬犯罪不能證明，而改判諭知乙○○無罪。固非無見。
惟查：（一）、按著作之利用，是否合於著作權法所規定之合理使用情形，而不構成著作權之侵害，應視著作之性質、利用之目的、所利用之質量及其所占整個著作之比例與利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響而定。原判決就戊○○被訴意圖營利擅自重製原判決附表二編號十二之影音光碟測試片部分之犯行，認此部分重製行為不構成著作權之侵害，不外以該光碟僅採用電影原著作短暫、片斷之畫面，利用所占之比例甚少，且猶如電影廣告，該利用非但未減損著作潛在市場與現在價值，反因具宣傳效果而有助於該等電影之推廣，復以此等測試片係無償提供購買ＤＶＤ播放機之使用者測試音效之用，非用以銷售，並未獲取銷售利益，應屬合理使用之範圍；又因著作權未採登記制度，○○公司受託加工時，已依業界一般之查核程序，要求委託製作之○麗光碟科技股份有限公司（下稱○麗公司），提出切結保證書及授權證明文件，應無侵害著作權之犯意云云為其主要論據。然原判決就其認定該等多達三千片之測試片利用上開著作所占之比例甚少，且係無償提供與購買ＤＶＤ者作為測試之用，並未獲取銷售利益各節，並未說明其所憑之依據及得心證之理由。再者，原判決以○麗公司業已提出授權證明文件，資為判斷○○公司受委託製造光碟片時，已依業界慣例審查授權證明之論據，但該等授權資料（第一五九七號偵查卷第二二六至二二九、二三二頁），僅為○○○○錄音錄像公司（下稱○○○○公司）授權○宏科技有限公司（下稱○宏公司），及○宏公司授權○麗公司之文件，而原判決附表二編號十二所示著作之著作財產權人為美商二十世紀福斯影片股份有限公司，並非○○○○公司，且該等文件授權內容所含之品名項目，似無上開測試片之記載，○○○○公司所出具之授權文件，如何得認係合法授權製造該測試片之證明文件？原判決亦未為必要之說明，均有判決理由不備之可議。（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決依九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項、第一項對戊○○論處罪刑。然該罪以有營利之意圖為構成要件，原判決事實欄僅記載戊○○意圖營利，基於概括犯意，先受陳姓男子委託，以不詳價格製造盜版光碟，繼又受不詳姓名男子之委託，再度製造盜版光碟等情，就受後者不詳姓名男子委託部分，戊○○究竟如何圖利？並未認明記載，已不足為適用法律之依據。且理由欄內，對戊○○有營利意圖及如何圖利所憑之證據與認定之理由，復無隻字片語言及，同有判決理由不備之違法。（三）、依卷附調查局鑑定通知書，經鑑定之原判決附表二編號六、八、九所示盜版音樂光碟片，其中「黃○煒」音樂光碟片之衝頭間距為約「4.3ｍｍ」，與戊○○所生產，供比對之光碟樣品之衝頭間距為「4ｍｍ」，並不相同。乃原判決理由以該編號六、八、九所示光碟片與樣本光碟片之衝頭間距均「4ｍｍ」為由，認此部分光碟片均為戊○○於○○光碟廠所生產，顯有證據上理由矛盾之違誤。（四）、原判決以乙○○身兼○○公司、○華○○股份有限公司（下稱○華公司）、○菱股份有限公司等多家關係企業之董事長，無法事必躬親，實際上不參與第一線之工作，且○○公司接單業務有一定流程，最終之決定者係總經理等情為據，採信乙○○所為○○公司接單之業務與其無關，其並不知客戶下單生產內容之辯解。然八十九年一月十四日戊○○第一次為警查獲，○○光碟廠之機台遭執行扣押時，乙○○即書立保管條保證經交付保管之前開機台不再使用、製造及任意販賣或遺失，斯時起，乙○○就該廠製造盜版光碟一事，似已難再執其未實際參與第一線工作及該公司接單業務之例行性流程係由總經理作最終決定等理由，而諉為不知。原判決雖以○○公司之母公司○華公司於上開第一次查獲後，即派員前往○○公司查核其實際作業流程是否合乎公司規定，已透過公司組織之機制，加強查核云云。但○○公司是否原有之作業規範本身即有應檢討改進之管理上缺口？僅派員為上開查核，客觀上是否足堪防範該廠再度違法製造盜版光碟之有效措施？若顯然不足，究僅屬改善不力之疏失？抑或身為董事長之乙○○實無改善之圖而故意放任？攸關乙○○被訴意圖營利非法重製他人著作犯行之認定，自有進一步研求之必要。原判決未加辨明並為必要之論述，徒以乙○○已派員查核作業流程為由，遽為乙○○無罪之諭知，殊嫌率斷。以上，或係檢察官及戊○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、乙○○違反著作權法部分，均有發回更審之原因。又刑法已刪除連續犯之規定，並自九十五年七月一日起施行，更審判決時應注意新舊法之比較適用。
二、駁回部分
（一）、被告丙○○、甲○○、丁○○、己○○被訴違反著作權法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官以被告丙○○、甲○○、丁○○、己○○等四人，就戊○○如原判決事實欄所載及被訴而不另為無罪諭知部分之違反著作權法犯行，認均與戊○○間有犯意聯絡及行為分擔，而共同犯之，因認丙○○等四人亦均涉有九十二年七月九日修正前著作權法第九十一條第二項罪嫌，提起公訴，原判決依審理結果，認丙○○、甲○○、丁○○、己○○等四人雖分別係○○光碟廠之維修工程師、印刷機維修員、光碟射出成型機領班及操作員，然○○公司業務接單，係業務人員先與客戶洽談後，由客戶填具「加工委託書」後，業務人員即將加工委託書連同「訂單呈核表」及「製造通知」，呈總經理審核。總經理核可接受委託製造時，即簽章於製造通知，分別發給工廠及會計部門。工廠乃據以開始排程生產，會計部門則列入應收帳款及查核工廠完成製造後之「出貨通知單」，通知業務人員製作「出貨單」送貨及開立「統一發票」向客戶請款，依該流程可知本件製造盜版光碟，非擔任維修工程師、印刷機維修員、光碟射出成型機領班及操作員之丙○○等四人所能置喙。因認彼等此部分犯罪均屬不能證明，而撤銷第一審關於丙○○等四人部分所為科刑之判決，改判諭知彼等無罪，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。檢察官上訴意旨仍以：原判決附表三之光碟片母版三十三片，原判決未予究明，即採信被告等片面所為係不詳姓名客戶留置未取回之辯解，另該附表所示成品光碟片，被告等辯稱非彼等生產，原審未送請鑑定，遽為有利被告之判決，有判決理由不備及證據調查職責未盡之違法；原判決附表四所示光碟片多達三千片，原判決未詳予調查該光碟片使用告訴人著作之比例若干，即逕認利用之質量甚少，應屬合理使用，且採信被告所辯因客觀上無法查核，故信任下單客戶○麗公司所出具之保證，彼等主觀上無侵害告訴人著作權之犯意，自有未合云云，並未針對原判決認丙○○等四人犯罪不能證明之上開理由，依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背證據法則，徒憑片面之說詞，重為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由，是此部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
（二）、被告等五人被訴製造猥褻光碟及戊○○被訴違背查封效力部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。被告等五人被訴製造猥褻光碟及戊○○被訴違背查封效力部分，原審係分別依刑法第二百三十五條第二項及第一百三十九條論處戊○○罪刑，丙○○、甲○○、丁○○、己○○被訴共犯刑法第二百三十五條第二項罪嫌部分，均經原判決撤銷改判無罪。該二罪最重本刑分別為二年以下有期徒刑及一年以下有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，均不得上訴於第三審法院。戊○○竟就其被訴製造猥褻光碟部分，檢察官亦就被告等五人被訴製造猥褻光碟及戊○○被訴違背查封效力等部分一併提起上訴，均顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日
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