最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四七五七號
上訴人 甲○○
（在押）上列上訴人因妨害軍機案件，不服國防部高等軍事法院中華民國九十五年五月十九日上訴審更審判決（九十四年上更四字第一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十一年訴字第三三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年六月二十九日起至九十年七月三十一日止，擔任海軍「新江軍艦」譯電士，負責電報之抄收、譯電及發送等相關電信業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人之父劉禎國（台灣高等法院高雄分院審理中）於七十九年間在中國大陸地區經商時，因涉嫌人蛇、走私等案件，經中共公安機關逮捕，於羈押期間，為中共情報官員「張平」所吸收，從事對台情報蒐集工作，並視取得機密資料之價值，論件發給獎金。嗣劉禎國知悉上訴人在海軍「新江軍艦」任職，認有機可乘，於八十九年七月間，將「張平」提供之筆記型電腦乙台交由尚不知情之上訴人帶至艦上使用。上訴人為方便處理業務並避免使用之磁片資料滅失，乃違反保密規定，將職務上使用之電磁紀錄存入筆記型電腦內，內容包括其職務上知悉、持有之「艦名代號」等九項軍事機密資料（如原判決附表一所示）。另該軍艦戰情部門之不詳姓名人員因公務上需要，向上訴人借用筆記型電腦，亦違反保密規定，將「ＦＭ戰情報網」等七項非上訴人業管之軍事機密資料（如原判決附表二所示），留存於該筆記型電腦內，而為上訴人所持有。約一個月後，劉禎國要求上訴人蒐集並交付軍機資料，上訴人始知劉禎國已被中共吸收從事蒐集軍機資料，但未同意其請求。劉禎國遂向其妻即上訴人之母陳金葉（已另案判刑確定）表示「赴大陸如果沒有交資料，就沒有收入」等語，轉請陳金葉勸誘上訴人。上訴人在親情壓力下，明知劉禎國係為中共蒐集軍機資料，藉此牟利，仍基於共同對於主管及非主管之事務，明知違背法令，利用機會及身分直接圖私人不法利益之意圖，於八十九年八月間，將儲存原判決附表一、二所示軍事機密資料之上開筆記型電腦攜回住處，開啟電磁紀錄供劉禎國閱覽點選。劉禎國查看後，見內容極具價值，即將該筆記型電腦攜赴大陸地區廣東省珠海市交付「張平」，以圖不法利益。後「張平」又提供二台筆記型電腦交由劉禎國轉交上訴人使用（其中一台已扣案，另一台業經上訴人變賣）。上訴人因同僚曾向其借用筆記型電腦，為避免被發現原檔案已不存在而起疑，復將前揭相同之軍機資料電磁紀錄輸入扣案之新筆記型電腦內，此後即未再交付軍機資料予劉禎國。上訴人及劉禎國因上開犯行，自八十九年八月至九十一年六月，除不定額獎金無法計算外，以劉禎國每月可獲得一萬元人民幣之固定工作費計算，總計使劉禎國直接獲得不法利益人民幣二十三萬元等情，爰撤銷初審之判決，改判論處上訴人共同交付關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決謂上訴人所為，係犯陸海空軍刑法第二十條第一項、第二項交付軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪，刑法第一百三十四條、第一百零九條第一項公務員假藉職務上之機會交付國防應秘密文書罪、刑法第一百三十二條第一項公務員交付國防以外應秘密文書罪，貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖他人不法利益罪、同條項第五款對於非主管之事務利用身分圖他人不法利益罪（見原判決第十九頁第十五行至第二十四行）。但依原判決認定之事實，上訴人交付劉禎國轉交予「張平」之筆記型電腦，內僅儲存原判決附表一所示「艦名代號」等九項軍事機密資料，及附表二所示「ＦＭ戰情報網」等七項軍事機密資料，並無中華民國「國防應秘密之文書」及「國防以外應秘密之文書」等資料。而陸海空軍刑法第二十條第一項所稱軍事上應秘密之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品，與刑法第一百零九條第一項所稱中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品，其種類及範圍並不相同，本院前次發回時，已詳加指明。上訴人究竟交付何種中華民國國防應秘密之文書及國防以外應秘密之文書？原判決未明白認定，並敘明憑以認定之證據及理由，遽論上訴人以刑法第一百三十四條、第一百零九條第一項、第一百三十二條第一項之罪，難謂有事實上之依據，已嫌有悖法令，抑且有判決不載理由之違誤。㈡貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，必須行為人對於該事務，有可資憑藉影響之職權機會，或其身分對於該事務有某種影響力，據以圖利，方屬相當。原判決對於上訴人將其附表二所示「ＦＭ戰情報網」等七項軍事機密資料交付劉禎國轉交「劉平」，使劉禎國獲得不法利益部分，究係利用其「職權機會」為之？或利用「身分」為之？未詳加區別認定，僅泛稱「利用機會及身分」（見原判決第三頁第二十一行），尚嫌籠統，尚不足為適用法律之基礎。且判決內認上開「ＦＭ戰情報網」等七項軍事機密資料，係戰情部門某不詳姓名人員，因公務需要向上訴人借用筆記型電腦而留存，為上訴人所持有。如果無訛，上訴人將其偶然持有非主管之軍事機密資料，交付劉禎國轉交「劉平」，又如何可認係利用其「職權機會」或「身分」為之？非無疑竇，仍有再事研求之餘地。㈢科刑判決之主刑、從刑或刑之加重、減輕及免除等事項所適用之法律，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則一體適用，不得與主文所適用之法律任意割裂。原判決依陸海空軍刑法第二十條第一項、第二項之規定，論上訴人以交付中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪，但關於從刑部分，卻依貪污治罪條例第十條之規定，為沒收之依據，將主刑與從刑所適用之法律割裂，併有違誤。又原判決關於追繳沒收人民幣二十三萬元部分，一併諭知「如全部或一部無法追繳時，追徵其價額」，復未認定扣案之筆記型電腦，如何供上訴人犯罪之用，遽為沒收，均嫌欠洽。㈣原判決以公訴意旨所稱上訴人以數位相機拍攝其職務上持有之「通信優先等級識別」等五項軍機資料，交付劉禎國轉交中共官員部分，認不能證明其犯罪，因與上開科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。但於科刑部分之理由內，復採憑劉禎國所稱「八十九年十二月二十四日因交付有國防秘密資料之數位相機記憶卡，獲大陸發給港幣三千元」等語，為不利於上訴人之證據（見原判決第十五頁第四行至第七行），亦有判決所載理由矛盾之可議。以上各點，本院前次發回時，俱已逐一指明，乃原判決違誤情形依然存在，案經發回，宜詳加查明釐清，期免訟累，並昭折服。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。又，刑法已刪除牽連犯之規定，更審倘認上訴人仍成立犯罪，希注及新舊法之比較適用，附予敘及。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 池 啟 明法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 一 日
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