最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四七六四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲 ○
之7上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五五五六、六四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依被告甲○於偵審中之相關供述及卷附台中市政府分層負責明細表所載，被告為台中市政府工務局使用管理課技士，承辦職務包括台中市區之「公寓大廈業務管理」項目，係包括建築管理糾紛處分－擬稿權責。而依卷附被告自行決行發文之台中市政府民國九十年一月十一日九十府工管字第００五九六號函所載內容，可知被告認其職務之權責可以決定文心凱旋二期社區第九屆管理委員會選舉委員無效，第八屆管理委員會仍應行使職權，並命住戶對管理費、清潔費等費用，應按期向第八屆管委會繳納等公寓大廈管理之重大事項。台中市政府九十一年八月七日府人任字第九一０一一五三二四號函說明記載之內容亦認定大廈管理業務為被告之職務範圍。台灣高等行政法院九十年度訴字第一二五六號判決理由雖認依公寓大廈管理條例住戶自治之精神，台中市政府無權宣告區分所有權人會議無效或有效，但並不否認台中市政府對於公寓大廈區分所有權人會議決定事實有監督、管理之權能及地位，解釋上該監督、輔導之內涵，理應包含被告居間調解管理委員會委員間之糾葛，故被告居間調解，亦應在其職務範圍內。台中市政府九十四年八月十一日府都管字第０九四０一四四三四一號函認被告對文心凱旋二期管理委員會之調解非在被告職務範圍內，顯然係迴護被告之詞，違背上述台中市政府自定「公寓大廈業務管理」之項目規定。原判決未詳予調查究明，對上述被告不利之證據未予審酌，似有理由不備之情事。㈡、被告邀約文心凱旋二期社區第八屆管理委員會總幹事李榮祥、第九屆管理委員會監察委員張森柏及台宇公司總經理馬中泉前往漁港餐廳吃飯，主要在調解第九屆管理委員會撤回行政訴訟，勸喻第八屆管理委員會停止抗爭，餐後又示意續攤，前往「阿房宮ＫＴＶ」飲宴，所花費用，被告並未結帳，亦未表示如何分攤，而由張森柏及馬中泉先行墊付，事後亦未清償或分攤，其有利用職權之機會及身分，就其職務上行為獲取不正利益，且該不正利益顯與其職務行為有關，具有對價關係，應成立對於職務上之行為收受不正利益之貪污行為甚為明確。至馬中泉僅係台宇公司（文心凱旋二期社區僱請之管理維護公司）之受僱人，並非雙方當事人，居於陪客之地位，無支付該筆費用之動機與必要。原判決竟誤認馬中泉為行賄被告之人，且謂馬中泉所代表之台宇公司之主管機關為內政部營建署，馬中泉及台宇公司並非「踐履賄求對象之特定行為」，與被告受賄之行為顯不相當云云，顯然對於事實有誤認，其認事用法與實際情形相違，自有可議。㈢、依刑事訴訟法第三百條之規定，法院於公訴人起訴事實同一範圍內，得變更起訴法條依法判決。本案被告依起訴書所載之犯罪事實，縱認不該當貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受其他不正利益罪，但其依法令於職務上對於主管之公寓大廈管理事務有主持或執行權責（即便認該等事務係「非主管」之事務亦可），其明知要求民眾招待其飲宴享樂之事，係違背公務員服務法之相關規定，而利用其對於公寓大廈管理事務之身分及影響力，而據以圖得私人不法利益，亦構成貪污治罪條例第六條第一項第四款（或第五款）對於主管（或非主管）之事務圖利罪。原判決未詳查，遽認被告行為固屬失檢，惟與對於主管之事務直接圖利罪尚不該當，顯有違誤。㈣、馬中泉係台宇公司總經理，依該公司負責人王令中之指示先行墊付在「阿房宮ＫＴＶ」消費之部分款項，但並無由其本身負擔該筆消費之意思，且從馬中泉證稱：「（你支付漁港餐廳、阿房宮的錢，是否有行賄意思？）沒有行賄意思，因為他對我沒有約束力，但是他有跟我提到，社區爭議他有辦法解決，因為我是服務社區，所以我也希望他能平息管委會糾紛」等語，可知馬中泉乃因被告提及其有辦法解決社區爭議，且被告身為台中市政府管理公寓大廈業務之承辦公務員，對於公寓大廈管理業務確有影響力，是被告有利用其承辦公寓大廈業務管理之身分、機會或影響力，直接圖得自己不法利益之犯行甚明。原判決僅引用馬中泉供稱「他（被告）對我沒有約束力」一詞，推論馬中泉支付費用乃其性格使然，未可當然認定係被告利用職權機會或身分之影響所致，顯有認定事實違反經驗法則及證據法則之違法等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○為台中市政府工務局使用管理課技士，承辦之職務內容包括台中市區之「公寓大廈管理」項目（建築管理事務處理－核定權責；建築管理糾紛處分－擬稿權責；優良公寓大廈管理委員會評選及宣導－擬稿權責），為依據法令從事公務之人員。緣八十九年底起，坐落於台中市○○區○○路一段「台中市北屯區文心凱旋二期社區」（以下簡稱「文二社區」）住戶間不睦，衍生第八屆與第九屆管理委員會間之糾紛。被告自九十年一月初即在幕後主導及指示第八屆管理委員會李民山等人向台中市北屯區公所、台中市政府工務局使用管理課提出陳情、檢舉「第九屆第二次區分所有權人大會」會議有瑕疵應為無效等情，再由被告決行以台中市政府工務局函略稱：「說明：一、貴社區八十九年八月二十日及八十九年十二月二日召開之會議，均有瑕疵，不符規定，本府認定該二次會議均屬無效。二、貴社區……在該會議未召開前，貴社區管委會由第八屆所有委員暫代行使職權……任期至第九屆管理委員經合法程序選舉產生為止」等語，使該社區第八屆管理委員會李民山等人得以繼續行使管理委員會之職權，該社區第九屆管理委員會卓惠凰等人甚感不服，因而對於該行政處分提起訴願、行政訴訟。被告得知行政訴訟已經提起，竟萌生不法意圖，於九十年五月三十日，藉詞調解「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會間紛爭，主動以電話或當面邀約雙方即該社區第九屆管理委員會所委託管理該社區大廈之「台宇公寓大廈管理維護股份有限公司」（以下簡稱台宇公司）總經理馬中泉、第九屆管理委員會監察委員張森柏、第八屆管理委員會所聘僱之總幹事李榮祥於下班後會面協商，當晚七時許，被告與馬中泉、張森柏、李榮祥四人於台中市○○路「漁港餐廳」用餐，被告於席間表示係伊指導第八屆管理委員會陳情，希望第九屆管理委員會撤回行政訴訟，伊會去勸說第八屆管理委員不要再抗爭，會設法輔佐卓惠凰擔任主任委員之第九屆管理委員會合法化等語。迄當晚二十一時左右，餐廳行將打烊，馬中泉眼見被告毫無起身付款之意，只得自行支付餐款新台幣（下同）二千五百元。餐畢，四人至餐廳門口時，被告意猶未盡，提議要「續攤」，再找個地方聊一聊，馬中泉隨即會意而提議前往台中市○○路○段○○○號敬貿大樓五樓有女子陪侍之「阿房宮ＫＴＶ」消費宴飲，被告即在馬中泉、張森柏等人陪同下前往該ＫＴＶ並點選「ＡＭＹ」等數名女子陪侍宴飲玩樂，以迄翌（三十一）日清晨六時許，該ＫＴＶ已將打烊，馬中泉、張森柏見被告仍無付款之意思，馬中泉只得籌款支付該筆消費款三萬二千元，被告因接受不當消費招待，整夜宴飲玩樂，當日遂辦理休假。同年六月二日下班後又藉口討論「文二社區」紛爭事宜，再至台宇公司找馬中泉，並於傍晚時分與馬中泉同至台宇公司負責人王令中住處用餐，餐後被告接到該社區住戶紀坤臨與李榮祥之電話邀約至「阿房宮ＫＴＶ」飲酒，遂向王令中、馬中泉告稱渠先行前往，請其二人隨後前來，王令中因所經營台宇公司之業務項目與被告所主管承辦之職務內容干係甚為密切，有意巴結而不願得罪、悖違被告之意，遂與馬中泉隨後亦前往，適該ＫＴＶ遇警方臨檢，紀坤臨、李榮祥二人因未攜帶身分證件而為警員帶回派出所查證，只餘被告一人仍在包廂內，王令中、馬中泉乃陪其一邊消費一邊等候紀坤臨二人返回，至當晚二十三時許，被告接獲紀坤臨來電告知已往他處飲酒玩樂，方請服務生結帳，詎被告接獲帳單後竟無付帳之舉動與意願，王令中、馬中泉二人見狀，即由馬中泉支付該筆帳款七千元等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪嫌。係以被告之供述、證人張森柏、馬中泉、王令中、張玉燕、李榮祥之證言、卷附法務部調查局之測謊報告書、「文心凱旋二期社區之第七、八、九屆管理委員會名單暨歷次會議紀錄」等資料、台中市政府九十年間處理台中市北屯區文心凱旋二期社區管理委員會之往來函文、王令中與馬中泉及王令中與卓惠凰之電話錄音譯文、文二社區第九屆管理委員會主任委員卓惠凰之存證信函二件、被告九十年度休假請示單等資料為其論據。然訊據被告固承認有於上開時地，夥同馬中泉等人前往漁港餐廳吃飯及「阿房宮ＫＴＶ」飲酒之情事，惟堅決否認有對於職務上之行為，收受不正利益之犯行，辯稱：伊處理文二社區管理委員會之紛爭，不僅包括訴願及行政訴訟等資料，且常到法庭，公務負擔甚重，為化解該委員會之紛爭，才主動協調，並非欲白吃白喝，所協調之事項，非屬其職務上之行為，且餐飲之費用係由台宇公司之馬中泉支付，並非出於行賄，伊亦有分擔部分費用，並無對職務上之行為，收受不正利益等語。經查被告任職台中市政府工務局使用管理課技士，承辦之職務項目包括公寓大廈業務管理，而公寓大廈業務管理包含建築管理糾紛處分－擬稿權責，固有台中市政府職務說明書、分層負責明細表在卷可稽。然依卷附台中市政府九十三年十月二十六日府都管字第０九三０一六六六九九號函及九十四年八月十一日府都管字第０九四０一四四三四一號函意旨略稱：「甲○於九十年間擔任本府都市發展局（原工務局）使用管理課技士期間，係辦理建築物使用管理相關業務，包含……公寓大廈業務管理等。有關公寓大廈業務管理部分，於公寓大廈管理條例中並未授權縣（市）政府於公寓大廈管理委員會，委員或主任委員之選舉或住戶間若有發生糾紛時進行調解，故上開情形非屬本府都市發展局使用管理課權責範圍。」「使用管理課公寓大廈業務管理範圍並未包含公寓大廈管理委員會、委員、主任委員或住戶間之糾紛調解。」等語以觀，有關本件「文二社區」管理委員會糾紛之調解，應非屬被告之職務範圍甚明。至台中市政府九十一年八月七日府人任字第０九一０一一五三二四號函雖載稱：「本府工務局使用管理課技士甲○……是以公寓大廈管理業務為其職務範圍，當然無疑義，于員為調解該大樓紛爭，邀集雙方協商，應屬積極行為，當然前提以不違法方式為之」等語。然使用管理課公寓大廈業務管理範圍並未包含公寓大廈管理委員會、委員、主任委員或住戶間之糾紛調解，有如前述，並經證人紀英村於原審證述在卷。該函所稱「積極行為」係指甲○出於好意邀集爭執雙方進行協調，在業務範圍外較「積極」處理市民所遭遇問題，並非意指該協調行為係屬都市發展局使用管理課公寓大廈管理業務範圍，亦有上述台中市政府都管字第０九四０一四四三四一號函足憑。是該函所載內容自不得執為被告所為本件糾紛之調解，為其職務上行為之依據。又馬中泉係台宇公寓大廈管理維護股份有限公司之員工，依公寓大廈管理服務人管理辦法第六條至第十二條之規定，此類管理公司之主管機關為內政部營建署，台中市政府並非其主管機關，被告實無從以其踐履職務上之行為而向台宇公司或馬中泉要求賄賂，台宇公司及馬中泉亦無對被告行賄之必要。公訴人將非屬被告職務範圍之「文二社區管理委員會紛爭之調解」，認係被告之職務行為，並將無從「踐履賄求對象之特定行為」之台宇公司及馬中泉，作為被告有收受踐履賄求對象，顯有誤會，其據此而指被告涉有對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，亦屬無據。次查被告因調解「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會之紛爭，邀請第八屆管理委員會之總幹事李榮祥、第九屆管理委員會監察委員張森柏及台宇公司總經理馬中泉等人至漁港餐廳協調，但據李榮祥及張森柏於第一審之證言，彼等均未獲得第八屆及第九屆管理委員會之授權，並未同意被告所提出之調解方案，雙方並未達成任何協議。而當天在漁港餐廳及嗣後轉往阿房宮ＫＴＶ之花費，係由馬中泉先行支付，已據馬中泉、王令中、張玉燕、張森柏、卓惠凰、李榮祥分別證述在卷。又依李榮祥、卓惠凰、李民山於第一審之證言及被告之供述，九十年六月二日晚上到阿房宮ＫＴＶ聚會，係文二社區住戶紀坤臨以電話邀約喝酒，紀坤臨只是水電工人，無權處理文二社區之事務，並非欲談論文二社區第八屆、第九屆管理委員會之紛爭，顯與被告之職務無關。而當晚之消費因沒有人表示要付帳，由馬中泉私下支付，亦經馬中泉、張森柏於第一審結證明確。再稽諸馬中泉、王令中、張森柏、李榮祥、卓惠凰、李玉珍相關證言，以及卷附台宇公司於九十年九月十二日寄交文二社區管理委員會存證信函、卓惠凰於九十年九月二十一日寄交台宇公司之存證信函、馬中泉與王令中電話錄音內容以觀，馬中泉所先行支付之上開費用，因馬中泉、張森柏、李榮祥、王令中及台宇公司均不同意支付，原欲由台宇公司含混在管理費內，向文二社區第九屆管理委員會一併收取費用之公帳支付，遭卓惠凰所拒，而由台宇公司負擔。於原審調查中證人馬中泉復證稱：伊支付各該費用時，並無行賄被告之意，因被告對其並無約束力。卓惠凰證稱：伊等對被告所為之行政處分不滿意，不可能對其有行賄之意思。王令中證稱：伊未同意支付這筆錢等語。足見先行墊付各該餐飲費之馬中泉、吸收該費用之台宇公司負責人王令中及文二社區第九屆管理委員會主任委員卓惠凰等人，均無藉由招待被告飲宴行賄被告之意思。按諸貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，係以他人基於行賄之意思，而交付賄賂或其他不正利益經該公務員收受，且該賄賂或不正利益與公務員之職務行為具有一定之對價關係，始能成立。被告雖有前述接受飲宴之行為，但與其職務上之行為無關，且先行墊付各該費用之馬中泉、實際吸收該費用之台宇公司負責人王令中，以及文二社區第九屆管理委員會主任委員卓惠凰等均無行賄之意思，自難論以該罪。至卷附法務部調查局之測謊報告書雖記載：「甲○稱：其未利用職務去ＫＴＶ喝酒消費，……研判有說謊。張玉燕稱：其先生未轉交甲○在ＫＴＶ吃飯錢，……研判未說謊。王令中稱：甲○未給在ＫＴＶ吃飯錢，……研判未說謊。」等語。充其量亦僅能證明被告未支付在該ＫＴＶ之費用，事後亦未將應分擔之費用交付王令中，而被告接受招待到該ＫＴＶ飲宴與其職務行為無關，且支付該費用之馬中泉等人亦無行賄之意思，被告不成立對職務上行為收受賄賂罪，有如前述，該測謊報告，亦不足採為被告不利之認定。此外，復查無證據證明被告有對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。復敍明依起訴書所記載之事實，被告邀張森柏、李榮祥、馬中泉等調解文二社區管理委員會紛爭而接受招待，因該項調解非其主管或監督之事務，支付招待費之馬中泉，係屬台宇公寓大廈管理維護股份有限公司之員工，此類公司之管理亦非屬被告之權責，參酌馬中泉於原審及第一審亦供稱：被告對伊沒有約束力，付帳時都沒有人吭聲，伊就去付款等語。馬中泉之墊付該費用，或其性格使然，被告之接受招待，縱有不當，亦難論以對於主管或監督之事務犯圖利罪。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，係以公務員對於職務上之行為收受賄賂或不正利益為成立要件，故必以他人基於行賄之意思，而有交付賄賂或不正利益之行為，經該公務員收受之事實，且賄賂之不法報酬與該公務員之職務行為具有一定之對價關係，始能成立。若他人所交付之物或不正利益，並非本於行賄意思，或非關於其職務行為之報酬，即不得謂為賄賂或不正利益，自不得論以該罪。原判決已綜合卷內資料說明，被告邀集李榮祥、張森柏、馬中泉等到漁港餐廳調解「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會間之紛爭，而在該餐廳及阿房宮ＫＴＶ接受餐飲招待，以及應紀坤臨之邀到阿房宮ＫＴＶ飲宴接受招待，均與其職務上之行為無關，且支付該費用之人，亦無行賄之意思，因認被告之行為，不成立上開之罪，於法自屬有據，不容任意指為違法。又刑事訴訟法第三百條係規定：前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。而同法第二百九十九條之判決，係指科刑或免刑之判決。故刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言。本件原判決係諭知被告無罪之判決，自無刑事訴訟法第三百條之適用，且原判決已於理由內敍明，依起訴書所載之犯罪事實，被告亦不成立對於主管或監督之事務圖利罪。上訴意旨指原判決未適用刑事訴訟法第三百條，就起訴之犯罪事實，變更檢察官起訴之法條，改論以其他罪名，有所不當，尚有誤會。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，於法難認有違。其餘上訴意旨，仍執原判決已調查審酌而不採之證據，憑持己見，或就原判決已有說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指原判決違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 六 日
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