最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四七八一號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年六月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一一二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十三年十一月十二日上午十時許，在花蓮市重慶市場旁之○○○○廟附近，結識未滿十六歲且為中度智障之被害人Ａ女後，因見被害人在外遊蕩，竟意圖使被害人為性交之行為，而和誘被害人脫離家庭，至其平日投宿之花蓮縣花蓮市○○街○號○○旅社三０二號房同住，上訴人於被害人應允後，先帶被害人購買衣物並邀不詳友人共同飲酒，上訴人嗣於同日晚上基於強制性交之犯意，利用被害人中度智障，而以強壓被害人身體之強暴方法，將其性器進入被害人性器而為性交。上訴人另於同年月十四日，前往花蓮市○○街某藥房購買避孕藥，以作為續行對被害人性交之準備，惟因被害人於當日中午外出後未歸，遂將該避孕藥拿回藥房退還。被害人嗣於同年月十七日上午，再度返回上址與上訴人共同飲酒，同日十五時許，上訴人酒醉醒來不見被害人，懷疑被害人趁機竊取其財物，並認被害人與該旅社三一一號房房客陳○閔熟識，遂要求陳○閔交待被害人下落而發生爭執，經陳○閔報警處理而查獲上情等情。因而撤銷第一審關於意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑部分之判決，改依牽連犯從一重論處上訴人對於身心障礙之女子，以強暴之方法而為性交（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被害人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，必其陳述無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符，始得採為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人有對於身心障礙之被害人，以強暴之方法而為性交犯行，係依憑被害人於第三次警詢中指稱：……上訴人脫去衣服將伊壓在床上，上訴人把生殖器放在伊小便的地方，過一會兒他有射精等情，且被害人就其如何遭上訴人強制性交得逞之情形，亦據其在第一、二次警詢時供述甚詳（原判決第四頁第十二至十六行）等情，為其主要論據。然被害人於第一、二次警詢中指稱：上訴人係用暴力毆打之方式對伊強制性交，伊自九十三年十一月十二日起至同年月十七日止，行動遭上訴人管制而與上訴人在一起，伊幾乎每天都遭上訴人性侵害，伊遭上訴人性侵害幾次不記得，時間也不記得（警卷第七至十五頁）等情，其與被害人於第三次警詢中指稱：……伊喝了兩瓶啤酒，上訴人把他的衣服脫掉，然後脫伊衣服，把伊壓在床上，將其生殖器放在伊小便的地方……（警卷第十七頁）等語，是否不盡相同？又檢察官於起訴書中就上訴人涉犯強制性交犯行部分，說明上訴人該部分罪嫌不足而不另為不起訴處分，係以被害人內褲精子細胞層ＤＮＡ－ＳＴＲ與上訴人之ＤＮＡ型別不同，可排除該精子細胞層係來自上訴人，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽；且依被害人於警詢中指述各情，被害人自九十三年十一月十二日起至同年月十七日止，其行動均遭上訴人管制而與上訴人在一起，則被害人之內褲顯無可能有第三人之精子細胞，堪認被害人就上訴人對其強制性交之指訴，尚難採信（檢察官起訴書證據並所犯法條欄三）等情，為其主要論據。則被害人指述各情非無瑕疵，實情如何尚待調查釐清。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人於警詢中指述各情，有何補強證據可資參酌堪認與事實相符，逕以被害人非無瑕疵之片面指述，即認上訴人有前揭犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑被害人於警詢中指述各情，為其主要論據之一。然查上訴人否認被害人於警詢中供述各情係屬事實，而原判決認定被害人係屬中度智障之人（原判決第一頁第二十二至二十三行）；又檢察官勘驗被害人警詢錄音帶之履勘筆錄內載：被害人之反應十分被動，故警員花上非常長之時間等待被害人回答，並且嘗試用各種不同的具體問題讓被害人答是或不是，……（九十四年度核退字第十七號卷第十四頁）等情，苟俱屬無訛。則被害人中度智障之情形究竟如何，即被害人對外界事務之知覺理會程度究竟如何，其與被害人不利上訴人指述各情是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕依被害人於警詢中不利上訴人供述各情，為不利上訴人認定之主要依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又刑法第二百四十一條第三項和誘未滿十六歲之男女以略誘論，必須行為人有引誘之行為，及同條第一項使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為前提，如此項條件不成立，即無同條第二項加重準略誘罪之適用。而「和誘」乃法律用語，其具體態樣之社會事實，即以如何之言語或行動使被誘人因此脫離家庭，自應於事實欄為明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決理由欄論述說明：上訴人所為係犯刑法第二百四十一條第三項、第二項之意圖為性交而和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪（原判決第四頁第二十九至三十一行），乃其於事實欄僅籠統記載：……上訴人因見被害人在外遊蕩，竟意圖使被害人為性交之行為，而和誘被害人脫離家庭，至其平日投宿之花蓮縣花蓮市○○街○號○○旅社三０二號房與其同住（原判決第一頁第二十四至二十六行）等情，其就上訴人究係以如何之言語或行動使被害人因此脫離家庭，於事實欄所為之認定記載並非明確，無從資為判斷其適用法律當否之依據，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 七 日
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