最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四七九八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳峰富律師上 訴 人 乙○○
樓送達處所：台灣省台北縣汐止市○○路85選任辯護人 林 凱律師上 訴 人 丁○○
號選任辯護人 牛湄湄律師上 訴 人 丙○○
號3樓戊○○
38巷己○○
巷11上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第二二九三號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第五九一六、六
三一九、七三五０、七八五三、八０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之科刑判決及關於己○○部分之無罪判決，改判變更檢察官起訴法條，論處甲○○、乙○○、丁○○、戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；論處己○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；改判仍論處丙○○依據法令從事公務之人員，明知因對於職務上之行為收受賄賂所得之財物，故為搬運罪刑。固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。併將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之。原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、謝文賢分別有原判決事實欄記載依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂之犯行。主文第項分別諭知犯罪所得財物應發還被害人東方科學園區大樓住戶管理委員會（下稱東科管委會）及如原判決附表所示之被害人云云，自有判決適用法則不當之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄認定東科管委會、好家園餐廳及「王牌」、「力大」保齡球館暨其他不詳業者，為求於消防檢查時能從寬處理，故連續交付賄賂予甲○○、乙○○。惟依原判決理由㈠⒉⒋⑴⑶引用乙○○及證人陸培松、陳慶福所為：八大行業公共設施，若依規定九成不合格，灑水設備要數百萬元，為免麻煩及罰錢，都要儘量維持良好關係，送東西、吃飯，所以均開「限期改善通知」意思一下，未予舉發裁罰，因此東科管委會自民國八十六年開始三節均送新台幣（下同）三萬元規費，邱冠雄任主委時是二萬元，林珍瑩時改三萬元；送規費好處是消防檢查前會通報，讓其可因應，檢查結果都祇開限期改善單而未裁罰；消防隊送禮檢查會比較寬鬆，印象中東科管委會還未曾被告發裁罰等供述及證詞。若均無誤，究竟台北縣政府消防局第四大隊汐止分隊及社后分隊人員，對上揭公共場所實施消防檢查，所發現之瑕疵，依消防法規相關規定，執行人員或消防機關是否應舉發裁罰，復因收受賄賂而故意違法改以開具限期改善通知以結案？抑或依其等職務上裁量權而採行限期改善之決定？此關係甲○○、乙○○究為對於職務上行為收受賄賂或對於違背職務行為收受賄賂認定之事項，自有究明之必要。原判決未傳喚上揭公共場所負責人，就實施檢查結果所發現之瑕疵，依相關消防法規應如何處理等事項予以勾稽釐清，遽行認定甲○○、乙○○對於職務上之行為收受賄賂，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載丁○○放出須按三節（春節、端午、中秋）送錢給大隊長，否則平日勤務考核與人事考績將受不利影響之風聲，甲○○乃於八十七年中秋節前某日、八十八年春節及端午節，在丁○○辦公室各交付四萬元。復於八十八年中秋節前，指使戊○○向張國隆稱「大隊長要應付，你們金山分隊轄區較小，出一萬元」，並有原判決附表所示收受賄款行為等情。似指丁○○基於其擔任台北縣政府消防局第四大隊大隊長對機關所屬人員平日勤務考核及人事考績決定權等職務，先散播機關所屬人員須按三節送錢，否則平日考核及人事考績將受不利影響之訊息，再自行或經由戊○○，收受甲○○、乙○○、張國隆、丙○○、己○○交付之賄賂。原判決固於理由㈢說明戊○○確有受丁○○之指示，轉告張國隆要送禮及代為收受轉交賄賂；並於理由㈣採納己○○、丙○○、甲○○之供述及證人張國隆、汪方正、黃天佑、張俊清、蔡豐駿之證詞，而為論述及說明。然依所引己○○「甲○○在社后分隊，他告訴我這是以前的老規矩，我覺得很痛苦，我怕不送不好混下去，且整個隊也不好過」，及丙○○「（沒有進貢會如何）會被刁難，且當時我剛從學校畢業，是菜鳥，怕沒有進貢會被刁難」等證詞，似未具體指明基於平日勤務考核及人事考績之考量而交付款項。而張國隆、汪方正、黃天佑、張俊清、蔡豐駿亦僅證明曾經交付款項予丁○○及戊○○。至理由㈢所載張國隆在偵查中之證詞，關於交付款項予丁○○原因一節，似僅稱各消防分隊都有耳聞須於每年三節送錢給丁○○及戊○○曾表示丁○○要送禮，金山分隊轄區比較單純，所以出一萬元即可。及理由㈣有關甲○○在第一審所為「（如果不送會如何）大隊掌握人事升遷考核獎懲，如果不送，當然日子可能會比較難過」等證詞。張國隆所耳聞之事項，如何認定確為丁○○為達收取賄賂之目的所散播？甲○○上揭判斷，究係個人之猜測？抑或基於特定事件之經驗？原審均未予究明。逕引上揭供述及證詞，認定丁○○本於其平日勤務考核與人事考績職務，散播若未交付將產生不利影響之訊息，再藉以收受賄賂，亦有理由不備、證據調查未盡之違誤。又原判決認定丁○○基於勤務考核與人事考績等職務，而收受甲○○等人交付之款項，似與原判決附表所示交付款項予甲○○等人之被害人，二者之間並無直接關聯。原判決諭知丁○○收受款項應發還原判決附表所示付款人，併有理由矛盾之違誤。㈣貪污治罪條例規定之公務員對職務上行為收受賄賂罪，胥視其收受之財物是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名之可言，故兩者如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，方足資為適用法令之基礎。原判決論處己○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑。惟原判決事實欄僅記載己○○於八十九年中秋節、九十年春節，收受東科管委會以「加菜金」為名義之賄賂，並未記載該「加菜金」如何與其職務具有對價關係；理由內亦未為任何說明。自有理由不備之違法。㈤原判決認定丙○○有原判決事實欄所載於八十八年九月中旬某日，備妥上載「汐止分隊、社后分隊」等字之公文封，開車至台北縣汐止市○○○路一九三之一號社后分隊，接甲○○上車，並明知甲○○當場交出之五萬元，係甲○○向業者收得之賄賂財物，竟仍故為收受，將之裝入該公文封，再載甲○○至台北縣新店市○○街○號丁○○之辦公室，以汐止分隊及社后分隊名義，各繳交二萬五千元予丁○○等犯行。惟原判決理由復謂丙○○並非收受持有云云（原判決第二十頁第二三至二五行），與事實欄所載丙○○「故為收受」之認定，已見齟齬。再原判決論處丙○○依據法令從事公務之人員，明知因對於職務上之行為收受賄賂罪所得之財物，故為搬運罪刑。然對於丙○○明知甲○○當時所持有之五萬元，乃因職務上之關係而收受之賄賂一節。原判決理由㈡所憑丙○○及甲○○在偵查中供詞內容，均無任何與此部分有關之陳述，已非無理由不備之違誤。再貪污治罪條例第十五條對明知因犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買行為定有處罰明文，其目的在防止犯貪污罪所得追徵之困難。原判決附表編號⒋記載丙○○、甲○○為丁○○所收受五萬元賄賂之送款人。若屬無訛，似指丙○○亦為行賄人之一，能否謂其載送甲○○攜帶上揭五萬元前往丁○○辦公室，僅屬搬運行為？是縱認甲○○嗣後所為未代丙○○支付二萬五千元之供述並非可採，然該五萬元係基於與甲○○意思之聯絡，由甲○○出面籌措收取？抑或由甲○○將所收受款項其中二萬五千元交付丙○○收受，以交付丁○○？俱攸關丙○○有無與甲○○共犯對於職務上行為收受賄賂，或是否有公訴意旨所指明知因犯對於職務上之行為收受賄賂罪所得之財物而故為收受犯行之認定。原審未予詳查，遽論處丙○○依據法令從事公務之人員，明知因對於職務上之行為收受賄賂罪所得之財物，故為搬運罪刑，亦有證據調查未盡之違誤。㈥判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。查乙○○於八十九年八月二十七日曾因「顱內動脈瘤破裂、蜘蛛膜下出血」經實施開顱手術，卷附九十年六月十二日馬偕紀念醫院診斷書亦記載乙○○「目前仍判斷力不良，記憶減退」等情（原審卷㈡第六五頁）。而乙○○之選任辯護人於原審迭次指稱乙○○於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）及偵查中，在記憶不正常狀態下所為陳述，不得採為證據云云，並聲請向馬偕紀念醫院詢問乙○○有無因施行手術而影響其記憶之情形（同上卷第六十頁）。且甲○○之選任辯護人於原審亦具狀稱甲○○於台北縣調查站及偵查時所為供述無證據能力，應予排除等語（原審卷㈠第二六０頁），並聲請勘驗甲○○於九十年六月八日在台北縣調查站偵訊過程之錄音帶及錄影帶（同上卷第二六二頁）。原判決就上揭辯解如何不可採？所聲請事項如何無調查之必要？均未為任何說明，逕為不利乙○○、甲○○之認定，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至己○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 六 日
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