最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五一七四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選 任辯護 人 謝 裕律師被 告 丙○○上訴人即被告 乙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一一四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分:
本件原判決認定國立台北大學（下稱台北大學）於民國八十九年五月間規劃籌設「運動場暨地下停車場新建工程」（下稱新建工程），該新建工程預算金額為新台幣（下同）七億一千五百八十八萬一千四百七十四元，由交通部、教育部及台北縣政府分別補助六分之四、六分之一及六分之一。依教育部頒訂之「教育部部屬學校及館所營建工程小組工作細則」第五點（九十年九月一日修正為「教育部工程規劃營建審議委員會作業要點」第三點）規定：「教育部部屬學校及館所於辦理工程營建規劃前，除依相關法律辦理外，應先向該部提出構想書及規劃設計所需經費預算」，惟該校並未先行向教育部陳報規劃構想書，即將該工程上網公告招標，經莊耀山建築師事務所競圖參加評選得標。事後台北大學將莊耀山建築師事務所參加競圖投標時所附之「國立台北大學運動場地下停車場新建工程規劃構想書」陳報教育部審查，經教育部於八十九年十一月七日以台（八九）高（三）字第八九一四二九六四號函要求台北大學就構想書中部分項目補充修正，復因該新建工程有補助預算執行時限問題，教育部再於九十年四月二十六日以台（九０）高（三）字第九００五四三八六號函要求台北大學在時效內儘速就提報修正後之構想書報部審查。然莊耀山建築師事務所認規劃構想書不在該工程規劃設計監造合約範圍內，無法配合承作，並建議另行委託專家學者規劃，承辦人台北大學總務處營繕組技士杜承昌遂於九十年五月二十日簽請核示規劃人選以辦理規劃構想書事宜。時任台北大學總務長之甲○○遂要求為建築師之上訴人即被告乙○○代為推薦知名學者製作構想書，俾利報教育部審核，乙○○復經由國立成功大學建築系（下稱成大建築系）教授陳耀光之介紹欲推薦成大建築系教授王維潔，甲○○遂於九十年五月二十九日在杜承昌所擬簽呈上，批示「……亟需一位學者專家依教育部規定彙整統合提報完整之『構想書』，經與莊建築師事務所聯繫，擬建請委託成大建築系王惟傑（筆誤，應係王維潔）教授辦理，委託細節擬另案報核」等情，經校長李建興於九十年六月四日批准。乙○○隨於同年六月一日，在成大建築系教授王維潔於台南市誠品書店舉辦之個人畫展上，向王維潔論及上開工程構想書合作之事，王維潔僅禮貌性表示有機會可再研究，並未同意合作，亦未授權乙○○可使用其名義製作構想書等相關文件，然而乙○○仍向甲○○回報稱已獲王維潔同意，乙○○另經友人王光漢介紹委請學禮工程顧問有限公司專案經理丙○○（別名張竣程）負責實際撰擬構想規劃書事宜後，隨將王維潔開設畫展之資料及丙○○之電話等聯絡資料交與甲○○，甲○○再交予承辦人杜承昌，二人均誤認丙○○即係王維潔之助理。嗣丙○○於九十年六、七月間向杜承昌取得莊耀山建築師事務所原先製作之新建工程規劃構想書、及報部表格等資料，而王維潔於暑假期間出國，乙○○無法與其取得聯繫，乙○○為順利協助台北大學及甲○○完成上開事宜，明知並未獲得王維潔之授權，竟基於偽造私文書及行使偽造私文書之概括犯意，對丙○○佯稱已獲得王維潔之授權，指示丙○○以「成大建築文教基金會」、「王維潔」之名義製作構想規劃書及報價單等文件行使，不知情之丙○○遂先於九十年七月下旬某日，偽造「成大建築文教基金會王維潔教授」名義之報價單乙紙（報價單內容為承攬「國立台北大學地下停車場新建工程規劃構想計畫書」，服務費新台幣三十六萬元），偽造完成後於同年七月二十九日交予杜承昌行使，使杜承昌持該報價單呈請甲○○及校長，報備請准辦理限制性招標及與王維潔議價，足以生損害於成大建築文教基金會及王維潔。丙○○繼於同年七月下旬至八月初某日間，以將莊耀山建築師事務所製作之新建工程規劃構想書由橫式轉為直式書寫，附加台北大學提供之表格及公文之方式，偽造「規劃單位：成大文教建築基金會」（丙○○將「成大建築文教基金會」誤繕為「成大文教建築基金會」）、「規劃主持人：王維潔」名義之「國立台北大學運動場地下停車場新建工程規劃構想書」（日期為九十年六月）多份，偽造完成後，再於九十年八月一日將前開新建工程規劃構想書十本送至台北大學交與杜承昌行使，及於同年八月二十日將偽造之新建工程規劃書底稿寄交杜承昌，杜承昌則於九十年八月九日簽請台北大學以（九０）北大總字第五一四三號函，將偽造之新建工程規劃構想書十本函送教育部行使，均足以生損害於成大文教建築基金會及王維潔。惟教育部仍發函要求修正該構想書，杜承昌經聯繫丙○○，由丙○○將構想書按照教育部要求略為調整後，復接續偽造同一名義之「國立台北大學運動場地下停車場新建工程規劃構想書修正書」（日期為九十年九月四日）多份，偽造完成後於九十年九月三日送交杜承昌行使，經杜承昌簽請台北大學以九十年九月四日（九０）北大總字第五八五二號函將偽造之構想書修正書二十本陳報教育部行使，亦均足以生損害於王維潔及成大建築文教基金會。杜承昌嗣按採購程序，以上開偽造之報價單，簽請准予與成大建築文教基金會辦理議價手續，經甲○○核定底價為三十四萬三千二百二十元，並通知丙○○於九十年九月十日上午十一時前往台北大學議價，惟因丙○○並未取得成大建築文教基金會之委託書而無法辦理議價程序。事後乙○○於九十年九月十六日至台南市與王維潔見面，表示已以王維潔名義完成前開構想書修正書，希望王維潔能配合承認該案，王維潔始得悉上情，並向教育部檢舉後查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○連續行使偽造私文書罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定乙○○利用不知情之丙○○（即指示不知情之丙○○）製作「成大建築文教基金會」、「王維潔」名義之「報價單」，交予杜承昌行使，涉犯行使偽造私文書罪。然乙○○否認有此犯行，而丙○○於九十一年四月二十四日法務部調查局北部機動工作組（下稱北機組）詢問、九十二年二月二十七日檢察官偵查及九十三年六月一日第一審訊問時，分別陳稱：伊係依杜承昌之要求而提出報價單，乙○○未事先看過報價單，報價單上金額亦未與乙○○討論過，乙○○不知伊要去台北大學商議等語，亦未指證乙○○有指示丙○○製作該報價單之事，原判決未說明認定乙○○有此部分犯行所憑之證據與理由，顯有判決理由欠備之違法。㈡、原判決既認定乙○○利用不知情之他人偽造成大建築文教基金會及王維潔名義之「國立台北大學運動場地下停車場新建工程規劃構想書」及其修正書、以及報價單，並持以行使，同時損害於成大建築文教基金會及王維潔等情，則乙○○應係以一行為觸犯數罪名，應依修正前刑法第五十五條想像競合犯規定從一重處斷，惟原判決未依想像競合犯規定論處，亦有不適用法則之違法。㈢、原判決事實欄記載乙○○將王維潔開設畫展之資料交予甲○○等情（見原判決第三頁第五、六行），然原判決理由欄又認乙○○未提供王維潔之聯絡方式予甲○○（見原判決第七頁倒數第十行），足見此部分事實之認定與理由說明不盡相符，有判決理由矛盾之違法。檢察官及乙○○上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄貳關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認被告丙○○未經成大建築文教基金會及王維潔之同意或授權，即以該基金會及王維潔名義製作報價單、構想書、及構想書修正書，在形式上雖似已該當於刑法偽造私文書罪之構成要件，然而其既係基於被告乙○○之告知，誤認已經獲得王維潔之同意及授權而製作上開文件，主觀上顯無犯罪故意，仍無刑事責任可言。惟查被告丙○○僅係以莊耀山建築師事務所製作之新建工程規劃構想書由橫式轉為直式書寫，附加台北大學提供之表格及公文之方式，以「規劃單位：成大文教建築基金會」、「規劃主持人：王維潔」名義製作成「國立台北大學運動場地下停車場新建工程規劃構想書修正書」，其僅抄襲莊耀山建築師事務所製作之新建工程規劃構想書內容，而竟以「規劃單位：成大文教建築基金會」、「規劃主持人：王維潔」之方式提出，顯亦該當刑法業務登載不實罪，原審遽為無罪諭知，判決顯有適用法則不當之違背法令。㈡、乙○○於北機組之陳述，雖屬審判外之陳述，惟被告甲○○及其辯護人就上開乙○○之警詢陳述之證據能力，於原審準備程序中已表示無意見，乙○○之警詢陳述自有證據能力，至其證明力為何，自應綜合卷內其他證據詳加審酌，原審以其審判外之陳述，而認不足資為不利於被告甲○○之犯罪證據，顯有判決適用法則不當之違背法令。且參諸被告丙○○製作成「國立台北大學運動場地下停車場新建工程規劃構想書修正書」僅抄襲莊耀山建築師事務所製作之新建工程規劃構想書內容，而證人杜承昌曾證稱：甲○○曾告訴伊丙○○係王維潔助理，伊聯絡丙○○到學校來，甲○○說要提供莊耀山原來的資料供參考等語，足見被告甲○○就丙○○抄襲製作上開修正書，顯有共同犯意聯絡，故原判決顯有違背經驗法則及論理法則。㈢、被告丙○○製作成「國立台北大學運動場地下停車場新建工程規劃構想書修正書」僅抄襲莊耀山建築師事務所製作之新建工程規劃構想書內容，將橫式格式改為直式而已，業為被告丙○○所自承，而被告丙○○製作之報價單上所列工作項目雖有四項：「出席教育部審查會議。出席學校期中、期末簡報。應校方要求提供顧問諮詢服務。提供規劃構想書拾份。」，提供規劃構想書僅係服務項目四項中之一項，惟提供規劃構想書顯係本件工作主軸，其餘三項則屬以規劃構想書內容為基礎，提供後續服務，證人賴榮平、馮小明及杜承昌等人證稱：由被告甲○○最終核定之底價三十四萬三千二百二十元過高，自屬有據，且符合經驗法則。原判決以證人馮小明及杜承昌並非建築專業，所為上開證言，核屬個人臆測之詞而無證據能力；證人賴榮平僅泛稱價格過高，並未提出工程實務具體計算構想書製作之酬金方式，檢察官亦未就此舉證該構想書應有價額，而認上開證人之證言不足採，其認定顯有違背經驗法則。㈣、原判決認被告乙○○固然有上開偽造私文書及行使偽造私文書之犯行，然而其偽造之構想書及構想書修正書承辦人為成大建築文教基金會及王維潔，台北大學有關簽呈記載之受委託人及議價對象亦均為成大建築文教基金會，依相關法令規定將來之報酬亦僅能由成大建築文教基金會領取，亦即該案將來勢必取得成大建築文教基金會及王維潔之追認同意後始能完成法定之發包、議價、及領取報酬等程序，被告等人本身並無從中取得不法所得之可能，被告等衡情自無貪污之犯罪故意可言等情。惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定之「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」罪，係結果犯，同條第二項並有處罰未遂犯之規定，被告著手犯罪行為後，其犯罪既未遂係以已否取得舞弊之利益為準，被告等犯罪後能否取得舞弊之利益，自非判斷有無犯罪故意之要件，原判決認被告等將來並無法領得報酬，而推論被告等無貪污之犯罪故意，判決顯有適用法則不當之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不得任意指為違背法令，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決以被告甲○○、丙○○均始終否認有公訴意旨所指之貪污及行使偽造私文書犯行，均辯稱：伊等不知乙○○未獲得王維潔之同意及授權以成大建築文教基金會、王維潔之名義製作系爭構想書等語；丙○○並辯稱：伊因信賴乙○○之告知，認為已取得王維潔之授權而製作系爭構想書及構想修正書，伊應杜承昌之要求提出報價單時，已表明報價單未經王維潔用印，非正式文書，僅供參考之用，並無偽造文書及浮報價額圖利舞弊之犯意等語；甲○○另辯稱：伊係委託乙○○推薦成大建築系教授撰作構想書，並於杜承昌之簽呈中批示由王維潔教授撰作，不知王維潔名義之構想書、構想修正書及報價單係偽造，伊核定之底價較報價單及杜承昌所擬之底價為低，並無浮報價額及偽造文書犯意等語。而經查：台北大學就系爭新建工程向教育部提報構想書及規劃設計所需經費與嗣後提報之構想修正書，乃依據教育部頒訂之「教育部部屬學校及館所營建工程小組工作細則」規定而為之行政程序，並非如公訴意旨所指被告等為爭取補助款而為之行為。被告甲○○與王維潔素不相識，亦未謀面洽談，及丙○○與甲○○無任何聯繫等情，已據王維潔、丙○○、甲○○供明在卷；甲○○、丙○○均係經乙○○之告知，而認已經獲得王維潔之同意及授權，亦經乙○○證述屬實，故甲○○因而指示杜承昌與丙○○聯繫構想書製作有關事宜及提供相關資料，丙○○則依據乙○○之指示及杜承昌提供之資料製作構想書、構想修正書及報價單，二人在主觀上均無偽造私文書及行使偽造私文書之犯意可言。又依丙○○所製作之報價單，其中關於簽約、出席會議、簡報及提供諮詢服務等項目，均屬須由王維潔教授本人親自履行之事項，倘丙○○明知王維潔並未受任，衡情不致於記載於報價單上，亦不可能使該標案進行至簽約階段，此外，復查無其他積極證據足以證明甲○○、丙○○二人有公訴意旨所指之行使偽造私文書犯行，應認不能證明二人犯行使偽造私文書罪。又查：本案構想書之補陳及修正，係依教育部函指示修改增加之項目而辦理，教育部並未要求台北大學須以何人名義或以何種形式提出，僅有補助預算執行時限問題，而原規劃設計之莊耀山建築師事務所因認此部分不在合約範圍而不願承作，台北大學又缺乏修正構想書之能力，乃將構想書修正案發包由專業承攬，並自工程款中支付酬金，於法並無違背。依丙○○製作報價單所載，服務內容計有：㈠、出席教育部審查會議。㈡、出席學校期中、期末簡報。㈢、應校方要求提供顧問諮詢服務。㈣、提供規劃構想書十份等四項，並非僅提供規劃構想書，而丙○○之報價單記載服務費為三十六萬元，台北大學就該構想書之規劃費之工程預算為三十六萬元，承辦人杜承昌擬定之底價為三十四萬五千元，甲○○核定之底價則為三十四萬三千二百二十元，較杜承昌擬定之底價更低，難認甲○○有何浮報價額或其他舞弊情事。又上開服務費依公共工程付款常規，相關款項應以國庫支票支付成大建築文教基金會及王維潔，亦即將來勢必取得上述基金會及王維潔之追認同意後，始能完成法定之發包、議價及領取報酬等程序，被告等人本身並無從取得不法所得之可能，衡情被告等人自無貪污之犯意可言。況公訴人並未舉證該服務費之合理價額為若干，及以基金會名義和以個人名義製作構想書之計價方式有無差別，以證明被告等有如何浮報經費之犯行。此外，亦無積極證據足以證明被告甲○○、丙○○有公訴意旨所指之貪污犯行，自屬不能證明其二人犯罪。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之判決，改判諭知該二被告無罪，已詳敍其論斷之理由，所為論斷均有卷存資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原判決既認定丙○○係不知未獲王維潔之授權而以王維潔之名義提出規劃構想書，自不成立業務上登載不實罪，況此罪未經檢察官起訴，且係不得上訴第三審之刑事訴訟法第三百七十六條第一款之輕罪案件，自不得執為合法之上訴理由。被告甲○○之原審辯護人於九十四年十一月九日所提之刑事辯護意旨狀已表明乙○○於北機組之陳述，屬審判外之陳述，不得做為不利甲○○之證據，檢察官上訴意旨謂甲○○及其辯護人於準備程序中對乙○○之上述陳述表示無意見，該陳述自有證據能力云云，乃未參見上述辯護意旨狀所致尚有誤會。甲○○因不知王維潔未授權丙○○、乙○○製作構想書，因而向杜承昌表示丙○○為王維潔之助理，及提供莊耀山之資料供參考，均不得資為不利甲○○之認定。證人馮小明、杜承昌、賴榮平等人所稱甲○○核定之底價過高云云，均係個人臆測之詞，並無事證可資證明，為不可採，被告甲○○、丙○○何以無貪污及行使偽造私文書之犯意，原判決均已說明其認定之理由，檢察官上訴意旨就原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，依憑己見，任意指摘有違經驗法則及論理法則，暨有適用法則不當之違法云云，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十六 日
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