最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五一０號
上 訴 人 乙○○
34之
甲 ○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月二十六日第二審更審判決（九十四年度重上更字第一八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第三四二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係嘉義市政府建設局農牧課技士，為依據法令從事公務之人員。於民國八十年間，與不知情嘉義市政府地政科地用股股長張國鎮（業經原審判決無罪確定），共同辦理「嘉義市鐵路以西三等一號道路工程」徵收土地地上物查估補償工作。乙○○負責「徵收土地農林作物查估認定及補償金額核算」，張國鎮負責「徵收土地界址確定及補償對象認定」。而上訴人甲○因曾至嘉義市政府接洽事務，認識張國鎮，探知嘉義市政府將於八十年二月至五月間，對嘉義市政府於七十八年四月間，徵收嘉義市鐵路以西三等一號道路工程中，原屬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所有如原判決附表一所示土地（下稱系爭土地），將辦理地上物查估補償作業，且查悉吳希典（經原審判處罪刑確定）在系爭土地上種植水稻，係吳希典向中油公司員工林柏全（經原審判處罪刑確定）承租，而林柏全亦係向中油公司承租，且系爭土地於七十八年四月間，經嘉義市政府徵收後，林柏全仍繼續占有管理使用中。甲○乃萌搶種花卉，以領取高額地上物補償費念頭。八十年一月間，主動向吳希典表示，願意承租系爭土地，來種植花卉，將來如獲得高額補償費，願意給付相當金額給吳希典及林柏全。吳希典聞後，乃引介甲○與林柏全認識，甲○將上開情形告知林柏全，表示其與嘉義市政府有關人員認識，可向承辦人關說，以領取高額地上物補償費，事成後願意付新台幣（下同）四十萬元給林柏全、吳希典，經林柏全及吳希典同意，決意幫助甲○達成領取高額地上物補償費。乃於八十年一月九日，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○○號林柏全住處，就上開系爭七筆土地，其中車店段五二五之三號土地，訂立租用耕地種植花木租約（按實際上附表一所示七筆土地，均出租給甲○，因甲○簽約時不知系爭土地，究有幾筆地號，故租約僅載五二五之三號一筆作代表），租期約定自八十年一月起，至八十一年十二月底止，租期二年，租金六萬元，承租期間，所植花木如被徵收補償時，甲○願給付林柏全四十萬元（再由林柏全與吳希典平分），市府補償費如不足四十萬元時，則以市府實際發放補償金額為準。立約後，甲○即於八十年一月下旬起，僱工在系爭七筆土地，搶種大量菊花、夜來香、滿天星等花卉。八十年二月二十六日，甲○又探知嘉義市政府，即將前來查估地上物，乃通知吳希典，吳希典再通知林柏全，再由林柏全妻子林李華及吳希典、甲○三人，在系爭土地等候。張國鎮旋於八十年二月二十六日會同乙○○，抵系爭土地現場查估時，由乙○○負責對「系爭徵收土地農作物查估認定」，查估結果認定，甲○在系爭土地，所種植花卉為新植，所植花卉係菊花（面積有一‧一一一二公頃），數量為四萬八千零六十株，每株七十元，核算補償金額，為三百三十六萬四千二百元。又查估時因吳希典及林柏全妻子林李華主張，吳希典、林柏全二人，亦為系爭土地使用人，張國鎮乃要求乙○○，在該調查估價表，記載系爭七筆土地使用人為甲○、吳希典、林柏全（估價表誤為林碧全）三人。嗣甲○唯恐補償費，須與吳希典、林柏全平分，於查估後，甲○即親往市府找乙○○，要求將系爭土地使用人，變更為僅甲○單獨一人。甲○復於第一次查估後，約十日即於八十年三月八日，持伊與林柏全簽訂系爭土地租約書影本，委託嘉義市議員張錦捷，持向乙○○接洽，要求乙○○依租約內容，將上開農林作物調查估價表所記載使用人，由原來記載為甲○、吳希典、林柏全三人，變更為僅甲○單獨一人。乙○○明知：「徵收土地上農作物補償對象認定，非其負責範圍，且甲○所植花卉係新植，依『嘉義市七十九年辦理徵收土地農林作物及魚類補償、遷移費查估基準』之規定，僅能領取遷移費，不能領取地上物徵收補償費，甲○此舉，顯係為圖謀其獨自一人詐領系爭土地全部地上物徵收補償費」等情。然乙○○竟基於幫助甲○詐領補償費之故意，而私下告知張錦捷，要甲○提出承租中油公司系爭七筆土地證明書，俾便將系爭土地使用人，變更為僅甲○單獨一人。張錦捷將此情形告知甲○後，甲○即向林柏全要求出具中油租地證明書。林柏全明知伊與中油公司就系爭七筆土地租約，早於七十六年間即已解約，且系爭土地亦於七十八年間，經嘉義市政府徵收，林柏全竟於八十年四月中旬至八十年五月初間某日，在其中油公司辦公室，偽造中油公司將系爭七筆土地，交由林柏全管理使用之證明書，再請不知情刻印行偽刻「中國石油股份有限公司台灣營業總處嘉義營業處處長劉哲夫」公印一顆，蓋於證明書上，又偽造製作日期，為八十年二月十二日，再交給不知情甲○，最後由甲○再持交乙○○憑以辦理，足生損害於中油公司台灣營業總處嘉義營業處及處長劉哲夫暨嘉義市政府辦理地上物查估補償業務之正確性。在乙○○彙整有關資料後，連同上開中油公司證明書，持交張國鎮，然張國鎮並未立即准將系爭土地使用人，變更為僅甲○單獨一人，乃決定於八十年五月九日，要再至系爭土地現場查估。八十年五月九日，乙○○、張國鎮，再至系爭土地查估，查估理由係以，土地實際使用人尚有疑義，故該次現場查估，僅就系爭土地使用人重行認定，而未通知甲○、吳希典、林柏全，因而甲○、吳希典、林柏全均未在場。而張國鎮因不知乙○○所交中油公司出具系爭土地出租林柏全證明書，係屬偽造，復因甲○已提出，其向林柏全租地種植花木租約存卷，而甲○又確實在系爭土地，有實際種植花木，張國鎮即委由乙○○，在系爭土地農林作物調查估價表，將土地使用人由原為甲○、吳希典、林柏全，變更為僅甲○單獨一人，並記載林柏全係中油公司代表人。由於首次查估時，乙○○已認定系爭土地花卉係新植，依「嘉義市七十九年辦理徵收土地農林作物及魚類補償、遷移費查估基準」之規定，甲○僅能領遷移費八十四萬五千八百五十六元，乙○○明知該情，竟基於幫助甲○詐領地上物補償費犯意，以首次查估未盡翔實為由，利用職務上重行查估機會，將系爭土地第二次查估結果，作為登載基準，而未將首次查估時，其所認定系爭土地種植花卉為新植等情，轉載於第二次查估表上，卻於重行查估時，以系爭土地花卉，其花苗已生長，並有施肥，已完成種植手續，而認定系爭土地所植花卉，合於上開查估基準之補償農林作物標準。乃將系爭土地所種菊花、滿天星、夜來香，按每平方公尺種植五株標準，估定夜來香種植面積有０‧三二０四公頃，全部株數為一六，０二株，滿天星種植面積有０‧一六０二公頃，全部株數為八，０一株，菊花種植面積有０‧四八０六公頃，全部株數為二四，０三株，並載明甲○可領補償費二百七十三萬九千四百二十元。嘉義市政府即認定甲○為受補償人，依法公告一個月後確定。甲○遂於八十年六月二十八日，向嘉義市政府領得地上物補償費二百七十三萬九千四百二十元。扣除甲○原可領八十四萬五千八百五十六元遷移費，甲○共向嘉義市政府，詐領一百八十九萬三千五百六十四元之補償金等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑；論處甲○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依貪污治罪條例處斷，為該條例第三條所明定，則非依據法令從事公務之人員構成貪污治罪條例之罪之共同正犯，必須與依據法令從事公務之人員有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。又聚合犯為必要共犯之一種，乃指二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者而言，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故對於所實施之犯罪行為，亦必有犯意聯絡及行為分擔之行為，始能成立。依原判決認定之事實，乙○○係以幫助之意思幫助甲○詐取財物，而使甲○向嘉義市政府詐領一百八十九萬三千五百六十四元之補償金，並未認定甲○與公務員乙○○有共同實施詐取財物之行為，甲○之行為與貪污治罪條例第三條之規定不合，僅能論以刑法之詐欺取財罪，不能以貪污治罪條例之詐取財物罪論處，原判決卻於理由欄說明「被告甲○雖非公務員，然所為係犯詐取財物，因被告甲○與公務員乙○○係為同一詐領財物目的，而共同實施貪污治罪條例之利用職務詐領財物犯罪，本件並非被告甲○自行繼續進行其原來之詐取財物行為，公務員乙○○亦非單純之介入，亦即被告甲○、乙○○，係朝向同目標，共向市府詐取補償費，渠等應係犯罪實施之『聚合犯』。是被告乙○○所為，既係犯八十一年七月十七日修正後貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務詐領財物罪，而應依上開修正後貪污治罪條例第五條第一項第二款規定處斷。則被告甲○所為，亦係犯八十一年七月十七日修正後貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務詐領財物罪。」云云，卻說明「被告甲○與公務員乙○○係為同一詐領財物目的，而共同實施貪污治罪條例之利用職務詐領財物犯罪」，已有與認定之事實不相適合之違法。且又誤用聚合犯之理論，認甲○與乙○○為所謂之「聚合犯」，論處甲○與乙○○應成立相同之罪名，顯有適用法則不當之違法。本院於第十一次發回意旨即已指明，原判決仍為相同之論斷，自屬違法。㈡、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」；同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」又所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之。又同法第二百八十七條之二亦明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，且為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人於審判外之陳述，依上揭刑事訴訟法特別規定得為證據者，除法律有特別規定或客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。原判決係依憑共同被告林柏全、吳希典、甲○、乙○○及證人張錦捷、張國鎮等人於法務部調查局嘉義市調查站或偵查中之供述為論處上訴人等之犯罪依據，但對於共同被告部分並未踐行前揭人證調查程序，復未說明前揭證人於審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條之一或第一百五十九條之二之例外規定而有證據能力之理由，即有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定乙○○竟基於幫助甲○詐領地上物補償費犯意，以首次查估未盡翔實為由，利用職務上重行查估機會，將系爭土地第二次查估結果，作為登載基準，而未將首次查估時，其所認定系爭土地種植花卉為新植等情，轉載於第二次查估表上，卻於重行查估時，以系爭土地花卉，其花苗已生長，並有施肥，已完成種植手續，而認定系爭土地所植花卉，合於上開查估基準之補償農林作物標準。乃將系爭土地所種菊花、滿天星、夜來香，按每平方公尺種植五株標準，估定夜來香種植面積有０‧三二０四公頃，全部株數為一六，０二株，滿天星種植面積有０‧一六０二公頃，全部株數為八，０一株，菊花種植面積有０‧四八０六公頃，全部株數為二四，０三株，並載明甲○可領補償費二百七十三萬九千四百二十元之不實登載，足以生損害於查估之正確性及嘉義市政府等情，理由欄內對於登載種植菊花、滿天星、夜來香之株數亦為相同之記載（見原判決第五頁第十五至十八行、第十頁第七至十行）。但原判決附表二所載菊花為二四，０三０株、夜來香為一六，０二０株、滿天星為八，０一０株，致事實、理由欄與附表之記載不符，有判決理由矛盾之違法。另原判決理由欄說明「至第一次查估時間為八十年二月二十六日，第二次查估日期為八十年五月九日，相距二月餘，然依卷附第一次查估表係記載『菊花、夜來香、滿天星』，依上所述被告甲○係為詐領高額補償金而搶種此等花卉，且被告甲○於歷審均未曾抗辯於第一次查估時間之二月餘至第二次查估日期有採收過花卉，或改種夜來香及滿天星之情事，是第二次查估內容即為不實。」等情（見原判決第十八頁第十三行至二十行）。但甲○於八十四年八月十日在原審調查時即提出「花卉種植成本估算表」一紙，載明第二次種植時間為八十年四月五日至八十年四月十一日，購買滿天星花苗及已有花苗夜來香（見原審更㈢卷第五十二頁）。另證人羅黃好亦於原審具結證稱種二次花，先種菊花，後再種夜來香、滿天星等語（見原審更㈨卷第一六六、一六七頁）；又依乙○○製作之第一次查估表，其上僅記載菊花一種，並無滿天星、夜來香之記載（見第一審卷第十頁，其上所書「80、5、9」以下花卉名稱，似係第二次查估後補記），原判決理由欄說明均與前揭證據資料不符，有理由矛盾之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 十三 日
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