最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五一二三號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年六月二十八日第二審更審判決（九十五年度上重更㈢字第一０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第九七九、一三０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○基於概括之犯意，㈠民國九十一年十一月十一日凌晨五時許，駕駛不詳車號機車，在台東縣台東市○○路○○○巷與大勇路三十巷路口，見Ｅ女（姓名年齡詳卷，下同）駕駛機車獨行，乃意圖為自己不法所有，自後方將Ｅ女推倒，持鐵棒毆打其頭部，將之強壓在地上，至使不能抗拒，而搜索其身，並詢問其身上有無錢財；繼又命Ｅ女打開機車置物箱搜尋，惟均未獲得任何財物。㈡九十一年十二月二日凌晨五時許，駕駛不詳車號機車，行經台東市○○路底與台東縣○○鄉○○村○○○路口，發現Ｂ女駕駛機車獨行，認有機可乘，遂尾隨在後，至同上縣○○鄉○○路淨水廠前，自Ｂ女左後方撞倒其機車，並趁機奪去其行動電話，以繩索反綁其雙手，至使不能抗拒，而劫取其皮包乙只，內有現金新台幣（下同）約七、八千元、信用卡、身分證、駕駛執照及健保卡等物。嗣將之押往附近荖葉園內，命其平躺在地，脫去其所著裙子及內褲後，以裙子矇住其臉部加以毆打，以此強暴之方法違反Ｂ女意願而為性交，隨後又將其押往附近工寮，先以礦泉水沖洗Ｂ女下體及內褲，復將之押至隔壁釋迦園內，再度違反Ｂ女意願而強制性交得逞。最後又以泥土、木屑塗抹Ｂ女之腹部及下體後，始逃離現場。㈢復意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，於九十二年一月十七日下午六時四十五分許，在台東市○○路○段○○○巷○弄○○○號前，竊取陳○玲所有車牌號碼000－000號機車，得手後供作犯罪之工具。嗣於同月十九日凌晨三時五十分許，駕駛前開機車行經台東市○○○路○○○巷南王橋頭時，見潘○惠獨自駕駛機車獨行，認有機可乘，乃承前強盜之概括犯意，自其後方踢倒機車，使其跌倒在地，當潘○惠爬起站立之際，上訴人抓住其衣領，持鐵棒敲擊頭部，並將人車推落路邊釋迦園內，潘○惠不甘示弱爬上路面，上訴人乃先駕駛機車離去，迨潘○惠離開現場後，上訴人再折返釋迦園內搜尋潘○惠機車置物箱內之財物。惟因置物箱內無值錢物品，始未得逞。嗣經潘○惠報警，警方圍捕未果，惟扣得其逃亡時所遺留之口罩一只及安全帽一頂。㈣九十二年三月二十八日凌晨三時許，駕駛不詳車號機車，行經卑南鄉太平國小前，見Ｆ女駕駛機車獨行，認有機可乘，遂承前強盜之概括犯意，自Ｆ女後方撞倒機車，持鐵棒毆打其腳部、背部，再以水果刀架住頸部，摀住嘴巴，將之拉往路邊田間，以棉繩反綁其雙手，以口罩矇住雙眼，至使不能抗拒，而搜刮其外套內之現金四百元後，復將其推倒在地，脫去褲子，違反Ｆ女之意願而為性交得逞。㈤承前竊盜之概括犯意，於同（二十八）日夜間某時，在台東市○○路○段○○○巷○○弄○○○號前，竊取許東進所有車牌號碼000－000號機車，得手後擬供作犯罪之工具。嗣於翌（二十九）日凌晨三時三十分許，駕駛前開機車行○○○鄉○○路與和平路口時，為警攔檢查獲等情。因而維持第一審關於論處上訴人連續犯強盜而強制性交部分罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序自屬違背法令。本件檢察官就上訴人之犯行，係引用刑法第三百二十八條第四項、第一項之普通強盜未遂罪起訴，第一審變更起訴法條，改依同法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪（犯罪事實㈠、㈢部分）、同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪（犯罪事實㈡、㈣部分）處斷，並未告知應變更及擴張之新罪名，即予辯論終結（第一審卷㈡第七十九頁），其所踐行之訴訟程序，即有可議，原審未加糾正，逕予維持，同有違誤。㈡調查證據應於刑事訴訟法第二百八十七條程序完畢後行之；除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第一項、第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。本件第一審之審判程序，依其審判筆錄記載，審判長於調查證據完畢後，即逕行命檢察官、被告、辯護人為辯論；關於被告被訴之事實，未經踐行「訊問」之程序，即遽為有罪之判決，亦屬違法（第一審卷㈡第九十六頁），原審未予糾正，率予維持，亦有未合。㈢法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之程序法上同一案件關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。本件原判決認定：上訴人於九十一年十一月十一日凌晨五時許，駕駛不詳車號機車，在台東縣台東市○○路○○○巷與大勇路三十巷路口，見Ｅ女駕駛機車獨行，乃意圖為自己不法所有，自後方將Ｅ女推倒，持鐵棒毆打其頭部，將之強壓在地上，至使不能抗拒，而搜索其身，並詢問其身上有無錢財，繼又命Ｅ女打開機車置物箱搜尋，惟均未獲得任何財物等情（犯罪事實㈠部分）。但檢察官起訴書犯罪事實欄並未記載該項犯罪事實，縱該項犯罪事實與原判決犯罪事實㈢部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，然原判決並未說明其應予合併審判之理由，同有判決理由欠備之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 池 啟 明法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十五 日
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