最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五三五一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔣志明律師被 告 乙○○
丙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月十日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二五七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第七九七八、一一四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○、丙○○部分科刑之判決，改判依牽連犯，從一重論處丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，並以甲○○、乙○○二人本件被訴犯罪不能證明，因而改諭知其二人無罪，復於理由內說明丙○○被訴另涉共同觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，經審理結果，認犯罪不能證明，但因公訴人認與有罪部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院就與待證事實有重要關係，在客觀上認應行調查之證據，雖已調查，但其內容尚未臻明瞭者，即與未經調查情形無異，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實認定丙○○因長期偕同病患至台灣省立彰化醫院（下稱彰化醫院）就診，瞭解該院對於慢性病患由家屬或他人代為就診，多給予方便，竟利用部分慢性病患，常因難耐久候而不願到醫院就診之機會，意圖為自己不法之所有，先後多次分持林良穎、黃兆成、陳吳翠娥、蔡張久美、黃麗美、戴瑩瑩、莊水鎮、曾沈鴛鴦、周緯璋、彭玉針、黃萬發、李龍欽、黃彩鳳等人之健保卡，至彰化醫院偽代林良穎等病患掛號，再指示其他年齡、性別相仿之不詳姓名者代替林良穎等就診，利用不知情之甲○○、乙○○、顏國森（經第一審判處罪刑，因未據上訴而告確定）連續多次將「丙○○所捏稱代病患就診之情形」，登載於各該病患之病歷表上，而製作全民健康保險門診交付調劑處方箋，交付各該代為就診之人，再轉交丙○○據以向中央健康保險局（下稱健保局）中區分局詐領藥劑費用健保給付等情。如果無訛，則林良穎等上開病患於原判決事實所載之時間，並未實際至該醫院就診，甲○○、乙○○如何據以在彼等所掌之門診病歷表及處方箋上填載患者到院就診之診療紀錄？於各該時間進入診間就診之人，既係依丙○○指示而代診之人，並非丙○○本人，則原判決事實欄所謂不知情之甲○○、乙○○登載之「丙○○所捏稱代病患就診之情形」，究何所指？均欠明瞭。又依卷附行政院衛生署之函示，醫師對其診治必須長期服藥之慢性病人，固得委請他人向醫師陳述病情，由醫師依其專業判斷，確信可以掌握病情者，得再開給相同方劑，證人即彰化醫院護士蔡淑娟雖亦證稱病患係複診者，縱未實際到院就診，該院為便民，都允許家屬代為掛號，由醫生釋出處方箋等語。然林良穎等上開病患，是否前曾經由甲○○、乙○○診治而必須長期服藥之慢性病人？甲○○、乙○○所開給之方劑是否均與前次相同？上揭疑慮，與認定甲○○、乙○○二人有無利用職務上之機會，偽填處方箋交由丙○○持向健保局中區分局共同詐領健保給付之犯意，至有關連，自有詳加調查、釐清之必要。其中部分業經本院前次發回時指明，乃原判決仍僅依憑上開事證，併援引性質上僅屬被告等三人之辯解，而未經調查是否與事實相符之病患病歷說明（見原判決第十四頁第十五至十九行）為據，率認丙○○係利用不知情之甲○○、乙○○釋出處方箋詐領健保給付，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（二）、依卷附甲○○、乙○○之上開說明，原判決附表二─二，認定由乙○○釋出之不實處方箋中，病患陳吳翠娥、蔡張久美、曾沈鴛鴦與李龍欽均有部分診斷與該次以前之診斷結果不同，所開處方亦不盡相同情形（原審卷第一００頁至第一三三頁）；另認定由甲○○釋出之不實處方箋中，林良穎、陳吳翠娥、黃麗美、周維璋、李龍欽有部分係第一次由乙○○診療，並非複診，且陳吳翠娥、李龍欽有部分診斷與該次以前之診斷結果不同，並部分變更以前之處方（原審卷第二九五至三二一頁），似均與上開行政院衛生署函文及蔡淑娟證言所指複診病患，得由醫師本其專業知識開給相同方劑之情形不符，且此等說明，似均尚無從據以判斷上開病患是否屬長期服藥之慢性病患，原判決未詳加勾稽，遽認甲○○、乙○○均係依法令為便利慢性病患，逕依他人陳述病情即釋出處方箋，對丙○○詐領健保給付一事，並不知情，與丙○○並無共同利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，亦嫌速斷。（三）、乙○○為婦產科醫師，然依卷附之李龍欽病歷及乙○○上開說明，乙○○為李龍欽診斷釋出之處方箋，均為關於骨關節病及有關疾病、慢性肝病及肝硬化、糖尿病、高血壓性心臟病等與婦產科無關之疾病者，此等非屬乙○○主治科別之病患，何以係屬於經乙○○診治需長期服藥之慢性病患？乙○○逕依病患李龍欽以外他人之陳述，開立此等與其主治科別無關之疾病處方箋，何以未察覺其中之異狀？原判決就此等疑慮未詳為探求，遽為對被告等有利之認定，似有採證違背經驗法則之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決對丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又刑法已刪除連續犯、牽連犯之規定，並修正公務員定義，更審判決時宜注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 五 日
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