最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五四五三號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○上 列一 人選任辯護人 張玉希律師上 訴 人 己○○ 男民國00年0月00日生選任辯護人 陳政峯律師上 訴 人 庚○○ 男民國00年0月00日生選任辯護人 王東山律師上 訴 人 辛○○ 男民國00年0月00日生選任辯護人 許文彬律師上 訴 人 壬○○ 男民國00年0月00日生
癸○○ 男民國00年00月0日生上列 一 人選任辯護人 郭憲文律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月二十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第二二
一八、二二二五、二二二六、二二九０、二二九一、二二九二、二四四三、二四九八、二六九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人己○○原係台灣省基隆港務警察所和平島派出所（下稱和平島派出所）巡官兼主管，上訴人壬○○為巡佐，上訴人戊○○、庚○○、辛○○均為警員。上訴人癸○○原係基隆市警察局第二分局正濱派出所（下稱正濱派出所）巡官兼主管，上訴人丙○○及陳明虛（已判刑確定）為警員，均係依據法令從事公務之人員，負責基隆市正濱漁港之安全檢查、查緝走私等職務。民國八十二年八、九月間，張瑞鳴（已判刑確定）擬自中國大陸地區私運酒類等管制物品來台，乃提供新台幣（下同）四百萬元，透過葉勝明（已判刑確定）委由上訴人甲○○轉請上訴人乙○○僱用船隻、車輛及工人，並負責買通查驗船舶入出港之人員等事宜。乙○○即經由呂萬枝（通緝中）介紹，以一百萬元之代價，向李存禮（已判刑確定）承租「隆安一號」漁船（已更名為「恆豐號」），並先付訂金三十萬元；另由杜世朝（已判刑確定）僱請陳朝榮、潘建光（均已判刑確定）、蘇崇成（通緝中）擔任船長、船員，賴德藏為輪機長。同年十一月二日，「隆安一號」漁船自台北縣野柳漁港出海，未經主管機關許可，直駛大陸地區福建省馬尾港裝載「董公酒」等酒類及不詳之白色桶裝物，藏置於船艙內，再覆蓋漁貨以為掩飾。甲○○、乙○○、張瑞鳴、葉勝明及呂萬枝等人為求順利走私，復共同基於行賄之犯意聯絡，於同年十一月底，由乙○○商請因案革職之警官楊隆盛（通緝中）請託丙○○設法買通安檢人員，丙○○再轉請上訴人丁○○至和平島派出所要求戊○○協助，戊○○同意後，引見主管己○○。己○○、戊○○向丁○○表示不會主動查緝，但排班（係戊○○）及負責安檢人員，應由事主給付報酬等語，對於違背職務之行為要求賄賂。未幾，己○○、戊○○商妥索價二十萬元，乙○○即交付十萬元予丁○○轉交戊○○，作為前金，另十萬元於事成後給付，並允諾答謝丁○○、丙○○二十萬元，同時告知「隆安一號」漁船預定同年十二月七日二十四時後進港，但己○○、戊○○以該時間之值勤警員不便買通，楊隆盛提議改為同月九日二十時至二十四時之間進港。己○○乃指示戊○○更改值班勤務表，由辛○○、庚○○於該時間值勤，並告知包庇走私之事。同月九日二十一時十五分，「隆安一號」漁船駛入正濱漁港，庚○○、辛○○即基於包庇走私之犯意，未依規定查驗，任其以「上架」（即進港維修）為名進港；復與己○○、戊○○基於偽造文書之犯意聯絡，由庚○○於「機漁船（含船員）進出港檢查表」等公文書上為不實之登載，足以生損害於警察機關對於船筏進出港查驗之正確性。「隆安一號」漁船停泊後，經乙○○安排在「東隆造船廠」上架，伺機卸貨。乙○○另向不詳姓名者租用二輛貨車，及向陳彥塥（即陳有明，已判刑確定）租用ＧＮ─三八０號冷凍車及帆布車各一輛，並由陳彥塥僱請二十五名工人到場搬運。嗣因和平島派出所警員劉啟楠等人見庚○○、辛○○之舉止有異，即對「隆安一號」漁船加以監視，發現有走私行為，乃報告巡佐壬○○。同日晚間，壬○○前往「東隆造船廠」察看，確定有走私之情事。適己○○當日外宿，壬○○為帶班巡佐，即指示警員黃大展等人前往監控。壬○○對己○○利用其負責查驗之班次包庇走私，大為不悅，乃呼叫己○○回所，並叫醒警員劉啟楠等人待命緝私。己○○接獲通知，回所與壬○○密談後，二人基於包庇走私之犯意聯絡，由己○○率同壬○○等人前往現場。抵達現場時，第一、二輛車已滿載私貨離去；ＧＮ－三八０號冷凍車甫行裝貨，己○○、壬○○見狀，仍任令工人、貨主搬貨，未予查緝。同日二時二十五分許，正濱派出所警員蔡龍鵬（已判刑確定）接獲電話報稱有走私之情事，旋由巡佐梁火龍帶領蔡龍鵬、蔡國正前往「東隆造船廠」查緝，並向主管癸○○報告。梁火龍到場後，下令所屬查貨抓人，於巷道口捕獲乙○○。己○○、壬○○見情況失控，急自巷內走出，要求交由和平島派出所處理，以遂行包庇之企圖。但梁火龍予以拒絕，並呼叫警網馳援，另命蔡龍鵬等人將乙○○帶返正濱派出所，交值班警員陳明虛看管。己○○見目的不達，將冷凍車鑰匙取走，堅持由和平島派出所辦理，迨癸○○到場，請示上級機關並與己○○協調後，由二單位會同查辦，並將「隆安一號」漁船上剩餘之私酒搬下，放在冷凍車上，己○○始將該車鑰匙交付癸○○駛回正濱派出所。己○○唯恐事發，意圖隱匿走私之證據及人犯，要求癸○○勿據實報告查緝情形，癸○○遂與己○○基於犯意聯絡，未查扣漁船，並任由現場工人離去。同日凌晨三、四時許，癸○○等人返回正濱派出所，丁○○亦尾隨而至，請求癸○○找人頂替乙○○，癸○○同意後，乙○○在派出所內以電話聯絡林松全（判刑確定）前來頂替。嗣己○○至正濱派出所，見乙○○已由林松全頂替，即自行詢問林松全，以隱匿走私案情，並虛捏查獲走私之地點，指示蔡龍鵬記載於警詢筆錄及刑事案件報告書上，己○○並將蔡龍鵬原製作之真實筆錄隱匿，足以生損害於警察機關辦案之正確性。事後，乙○○以部分私酒經正濱派出所查獲為由，僅交付丁○○十萬元，丁○○轉交其中四萬元予丙○○為酬；己○○、戊○○之後謝尾款十萬元，則未給付等情。爰撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○、丙○○、丁○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂（乙○○為累犯）；己○○、戊○○共同依據法令從事公務（有調查犯罪職務）之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；壬○○、庚○○、辛○○共同公務員包庇走私，癸○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑。固非無見。
惟查刑事審判上之共同被告，係訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判而形成，各被告及其犯罪事實仍屬獨立，故共同被告對於被告本人之案件而言，乃被告以外之第三人，本質上為證人；刑事訴訟法第二百八十七條之二亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」從而共同被告於審判中，自應準用有關人證之規定，踐行調查程序，其陳述始得作為判斷被告本人犯罪事實之依據。本件原審審判長於審判期日，未依上開規定，使上訴人等分別立於證人之地位而為陳述，依法踐行調查程序，即逕以彼此所為不利之陳述，為認定他上訴人犯罪事實之依據，難謂於法無違。又採憑己○○在偵查中書立之「自白書」，為不利於戊○○、庚○○、辛○○、壬○○及癸○○等人之認定（見原判決第二十二頁第二十五行至第二十三頁第七行）；但對於該「自白書」何以具有證據能力，則未置一詞說明，亦有判決不載理由之可議。再，原判決以起訴書關於丙○○、丁○○走私部分，並無證據證明其與乙○○等人曾事先謀議，或參與行為之分擔，因公訴人認此部分犯行與其行賄罪部分，有方法結果之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知（見原判決第四十五頁第十四行至第二十二行）。但又謂丙○○、丁○○「所犯準走私與行賄罪間，均有牽連關係，應從一重以行賄罪處斷」（見原判決第四十頁第三行至第四行）。關於丙○○、丁○○走私部分是否成立犯罪，所為敘述前後矛盾，尚嫌欠洽。原判決復謂甲○○、乙○○、呂萬枝、張瑞鳴、葉勝明等人共同謀議，由張瑞鳴出資四百萬元自大陸地區私運酒類來台，以其中一百二十五萬元作為打通關節之用，並推由乙○○負責處理行賄港警等安檢人員事宜（見原判決第十五頁第十二行至第十五行）。另援引甲○○在法務部調查局基隆市調查站所稱：「……邀約乙○○、呂萬枝、『張董』（即張瑞鳴）及『大胖』（即葉勝明）在凱旋門西餐廳謀議，由『張董』出四百萬元，其中一百二十五萬元為船隻費用，其餘二百七十五萬元為乙○○使該批貨安全上岸之費用」等語；並認甲○○、乙○○等人係謀議以二百七十五萬元交由乙○○負責行賄漁港安檢人員，以利入港（見原判決第十五頁第三十一行至第十六頁第二十三行），其理由之論敘，相互齟齬，同有判決所載理由矛盾違誤，實情如何，應予查明釐清，始足為判決之基礎。原判決事實欄記載本件私運大陸地區製造之「董公酒」等酒類，完稅價格共三十四萬九千二百十九元，理由內亦為相同之說明（見原判決第十頁第二十七行至第三十一行、第十四頁第二十六行至第二十七行），與財政部基隆關稅局函覆之完稅價格三十四萬九千一百十九元（見第一審卷第五八二頁至五八三頁、原審更㈢卷第一宗第三十一頁），不相符合，宜併查明更正。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原審更㈡審判決後，於九十一年九月二日送達判決予檢察官收受，檢察官於同月十二日提起第三審上訴，未逾法定期間，業據原審調查明確。上訴意旨執此爭辯，尚有誤解，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 石 木 欽法官 李 伯 道本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 十一 日
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