最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五四七五號上 訴 人 乙○○選任辯護人 黃英傑律師上 訴 人 甲○○上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十九日第二審判決（九十四年度上重訴字第五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第八０００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○強盜殺人、強盜、遺棄屍體及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（乙○○強盜殺人、強盜、遺棄屍體及甲○○）部分本件原判決認定上訴人乙○○因粉刷房屋，曾僱用上訴人甲○○，雙方認識後，嗣因乙○○經營鎖匙店業務，於民國九十三年三月間，受僱至被害人Ａ男（姓名等資料詳卷）所住台中縣太平市建國新村家中安裝鎖頭，於安裝中發現桌上擺放之皮包內有不少現金。復因乙○○、甲○○曾於聚會言談中，經常互相訴說經濟狀況不佳、生活艱難，乙○○乃提議至Ａ男家行竊。同年七月十五日下午，乙○○又至甲○○家，詢問甲○○是否欲於當日作案，並告訴甲○○Ａ男已經七十多歲，要作案就像「桌上取柑」（台語發音，即輕而易舉之意），若遭Ａ男發現，只要將Ａ男押住，用膠帶將Ａ男纏綁，不要讓Ａ男出聲及反抗，就可拿到錢。甲○○同意後，隨即分騎機車至Ａ男上開住處勘察地形，並伺機行竊。至Ａ男住處後，先由乙○○入內與Ａ男交談，甲○○再行進入屋內，卻因甲○○心虛而作罷離去，乙○○亦返回住處。至同日二十一時許之夜間，乙○○又撥打電話聯絡甲○○是否按照原訂計畫再度作案（即先行竊，若遭Ａ男發現，即改以膠帶綑綁強盜財物），甲○○同意後，隨即攜帶其所有之膠帶一捲，與乙○○各自從家中騎機車前往，先至Ａ男住處之屋後，再繞回屋前，見該處大門未上鎖，遂由乙○○先行侵入屋內以察看狀況，甲○○則躲於屋外，由窗戶觀探屋內狀況，適見Ａ男在家中，乙○○及甲○○竟共同基於意圖為自己不法之所有，以將人綑綁至使不能抗拒，而取他人財物之犯意聯絡，見Ａ男往廚房方向走去，乙○○即向甲○○招手表示入內，甲○○遂乘機進入屋內，躲進屋內雜物間，因觀察Ａ男尚未走出廚房，隨又躲到主臥室之門邊，蹲藏等候Ａ男出來。迨見Ａ男走過主臥室門邊時，甲○○突然竄起將Ａ男推倒，並跨坐於Ａ男身上壓制，但因Ａ男極力掙扎，甲○○自認無法完全壓制，乃要乙○○趕快過來協助。乙○○即以手按壓Ａ男之脖子，斯時乙○○及甲○○均明知倘將毛巾覆蓋於人之嘴巴，並以膠帶纏繞人之頭部、眼睛及嘴巴數圈，再覆蓋棉被於頭部，包含口鼻部位，可能使人因窒息而死亡，竟仍為強取Ａ男之財物，而共同基於縱使Ａ男因綑綁及掩蓋口鼻而死亡，亦不違反其等本意之不確定殺人故意，由乙○○強力壓制Ａ男之脖子，並以毛巾覆蓋Ａ男之嘴巴後，再由甲○○起身拿起棉被覆蓋Ａ男，避免發出聲響，嗣Ａ男已無力反抗，乙○○示意由甲○○以膠帶綑綁Ａ男。當甲○○綑綁Ａ男時，乙○○即起身搜尋財物，甲○○則以上開膠帶纏繞Ａ男之頭部數圈，並纏住Ａ男之眼睛及嘴巴（嘴巴有覆蓋上開毛巾），再將Ａ男之雙手反綁於背後，並以膠帶將Ａ男之雙腳綁住，至Ａ男無法反抗後，甲○○仍負責在旁看守，而乙○○則先搜得衣櫥內之現金新台幣（下同）四十萬元（均為千元紙幣）及Ａ男之妻Ｂ女（姓名等基本資料詳卷）置於抽屜內之人民幣約七、八百元（確實數目不詳）。此時Ａ男已因被乙○○、甲○○以膠帶纏繞及棉被覆蓋含頭部口鼻部位及壓制頸部等行為，致休克而窒息死亡。而甲○○於制伏Ａ男，見Ａ男未再反抗後，亦一同搜尋財物，並於屋內客廳搜到十萬元及記有Ａ男姓名之國軍儲蓄券一疊（共三二二張，約價值三百四十萬元）後，發現Ａ男已死亡，並告知乙○○，詢問欲如何處理，兩人商議後決定將屍體載出丟棄。其等遂另基於共同遺棄屍體之犯意聯絡，議定由甲○○先行騎乘機車返家，駕駛其所有車牌號碼00－0000號之自小客車返回現場，以便共同載運屍體外出丟棄。嗣於同日二十一時四十分許甲○○駕車返回現場，乙○○見時間已晚，即另向甲○○告以Ｂ女可能即將下班返家，亦可同樣以膠帶予以綑綁後強盜財物，且因其與甲○○認為此時尚非夜深人靜，若自屋內運屍外出，恐易遭人猜疑或發現，乃等候時機並繼續在屋內搜尋財物。約半小時後，Ｂ女果下班返家，而乙○○及甲○○見Ｂ女將進入屋內之際，趕緊躲至冰箱處，待Ｂ女將手機放在客廳桌上，轉身走至冰箱前，欲打開冰箱時，甲○○即以左手臂勒住Ｂ女之脖子，並將Ｂ女壓制在地，乙○○則協助壓制Ｂ女之雙腳，而甲○○因所攜帶之該捲膠帶已用完，遂順手自冰箱上取得屋內所有之膠帶一捲，以該捲膠帶纏繞綑綁Ｂ女之眼睛、嘴巴（內塞毛內），並將Ｂ女之雙手反綁於背後，乙○○將Ｂ女拖到臥房床邊，與甲○○又另行基於強制性交Ｂ女之共同犯意聯絡，由乙○○撫摸Ｂ女之胸部及下體，甲○○則於以性器官摩擦Ｂ女之下體勃起後，過於緊張旋即射精，致強制性交未遂（此妨害性自主部分，甲○○經第一審判刑後未上訴，已先行確定；乙○○上訴本院，另予駁回，詳如後述）。嗣Ｂ女要求乙○○及甲○○讓其將衣褲穿上，惟因嘴巴遭蒙住而說話不清，經甲○○將Ｂ女口中之毛巾及膠帶拉至下巴處，Ｂ女說清楚後，乙○○命Ｂ女站起來，適其褲袋中之台灣中小企業銀行金融卡掉出，乙○○及甲○○見狀，另行起意，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，趁Ｂ女受綑綁而不能抗拒之際，由乙○○拾起上開金融卡，並再搜尋Ｂ女褲袋內之財物，強盜取得Ｂ女口袋內八百元之現金。乙○○復向Ｂ女逼問其夫即Ａ男所給金錢放在何處，Ｂ女回稱放於銀行。乙○○即問金融卡密碼，因Ｂ女不說話，乙○○再向Ｂ女逼問密碼，並恫稱：知道Ｂ女在大陸之住處，且有個女兒，是否不想回去見女兒，且其夫已遭殺害，若不想再見到女兒，就看著辦等語。Ｂ女遭受脅迫後，心生畏怖，說出密碼，乙○○隨即駕駛上揭自小客車，持該金融卡至附近金融機構提款機，欲盜領Ｂ女上開帳戶內之款項，惟因擔心提款時留下證據，遭警追查，乃放棄盜領。約過二十分鐘後折返Ａ男住處，乙○○及甲○○即重新將膠帶、毛巾封住Ｂ女嘴巴，再以膠帶綁住Ｂ女雙腳，讓Ｂ女躺於床上。復為免遭警提早知悉Ａ男已遭殺害，乃以棉被包裹Ａ男之屍體，共同將之扛出屋外，放置於上揭自小客車後車廂內，由甲○○駕駛，從台中縣太平市往霧峰方向出發，於中投公路、第二高速公路、第一高速公路及國道四號公路等處繞行，並由國道四號公路尾端下東勢，途經石岡水壩、東勢橋、東勢鎮、豐勢大橋、中興嶺、大坑、台中市○○路及台中市○○路等處，迨至翌（十六）日上午三時許，轉往乙○○之台中縣太平市○○路○○○號住處，拿取圓鍬（未扣案）欲供埋棄屍體之用，隨後再駕車至同市○○路全一農場附近之路邊，兩人見四下無人，即下車抬出Ａ男之屍體，將之丟往五百公尺山谷下方（即全一分十號電線桿對面山谷）遺棄。事後乙○○與甲○○再平分財物，惟因甲○○怕拿太多錢返家，恐家人起疑，乃先拿取十萬元，餘四十萬元先放在乙○○處，至強盜取得之國軍儲蓄券則放置在皮包內，由乙○○丟棄在垃圾車上等情。因而撤銷第一審關於甲○○強盜殺人（強盜、妨害性自主、遺棄屍體罪部分均未提起第二審上訴）及乙○○強盜殺人、強盜部分之科刑判決，改判均論處其二人共同犯強盜罪而故意殺人罪刑（處無期徒刑）；論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年六月）；另維持第一審論處乙○○共同遺棄屍體罪刑之判決，駁回乙○○此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則難認為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又行為人在一定之時間內，所為之數個行為，雖該當於數個獨立之犯罪構成要件，倘係屬於同一罪名或侵害同性質之法益，而依一般社會通念與客觀存在之經驗法則、論理法則，可認為行為人主觀上係基於一個概括犯意為之者，修正前之刑法定有連續犯之規定，給予裁判上一罪論處之法律評價，並不以數罪併罰處斷之。此所稱之同一罪名或同性質法益，於結合犯，得與其基礎之單一犯成立連續犯外，尚包括該基礎之加重條件及加重結果犯。再修正前之刑法所定牽連犯，係指行為者意念中原祇欲犯某罪，而其實行犯罪之方法或結果行為，觸犯行為人原預定行為以外之其他罪名而言。是牽連犯祇須二以上犯罪行為間，具有方法、目的或原因、結果之密切關係者，即足構成。至該數行為間，是否具有牽連關係存在，並非純以行為人主觀犯意為準，仍應參酌行為時之客觀事實以作判斷，倘行為人之數行為間，具有連貫之犯意，而客觀上足認其方法或結果行為，與犯罪之原預定行為具有不可分離之直接密切關係，即為牽連犯。原判決認定上訴人二人於九十三年七月十五日二十一時許之夜間，侵入被害人Ａ男住宅，強盜財物而殺害Ａ男死亡，旋「議定由甲○○先行騎乘機車返家，駕駛其……自小客車返回現場，以便共同載運屍體外出丟棄」、「乙○○及甲○○為免遭警提早知悉Ａ男已遭殺害，即以棉被包裹Ａ男之屍體後，共同將Ａ男之屍體扛出屋外，放置於車號00－0000號之自小客車後車廂內，由甲○○駕駛……至台中縣太平市○○路全一農場附近，……兩人……將Ａ男之屍體往五百公尺山谷下方……丟棄」（見原判決第三頁倒數第三至十一行、第五頁第八至二十二行）等情。倘若無訛，則上訴人二人之強盜殺人及棄屍行為犯意似相連貫，客觀上似亦具有不可分離之直接密切關係，乃原判決不採乙○○所為二罪具有牽連犯關係之辯解，認定其犯意各別，予以分論併罰，是否符合客觀存在之經驗法則與論理法則？要非無疑。再原判決認定上訴人二人於強盜殺人後四十分鐘，仍在被害人家中，「乙○○……向甲○○告以Ｂ女可能即將下班返家，亦可同樣以膠帶予以綑綁後強盜財物，且因……此時尚非夜深人靜，……乃等候時機並繼續在屋內搜尋財物，約半小時後，Ｂ女果下班返家，……甲○○即以左手臂勒住Ｂ女之脖子，並將Ｂ女壓制在地，乙○○則協助壓制Ｂ女之雙腳，而甲○○……以……膠帶纏繞綑綁Ｂ女之眼睛、嘴巴（內塞毛巾），並將Ｂ女之雙手反綁於背後」（見原判決第三頁倒數第一、二行、第四頁第一至十行），似謂上訴人二人決意以相同於強盜Ａ男之手法強盜Ｂ女財物之後，仍逗留同地，接續強盜Ａ男之財物，迨Ｂ女進入該地，上訴人二人旋按預定之計畫，著手強盜綑綁Ｂ女之作為。然原判決復認定：「Ｂ女褲子口袋中之台灣中小企業銀行金融卡，……掉出來，乙○○及甲○○見狀，而另行起意，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，趁Ｂ女受綑綁而不能抗拒之際，……搜尋Ｂ女褲子口袋內之財物，強盜取得Ｂ女口袋內八百元之現金」（見原判決第四頁倒數第三至七行），似強將上訴人二人強盜Ｂ女財物之行為予以割裂，並就同一盜所，且時間上頗為接近之基礎強盜犯行，予以分論併罰，而非連續犯之評價，是否與一般社會通念及客觀存在之經驗法則、論理法則無違？實亦饒富詳加探求研酌之餘地。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○強盜殺人、強盜、遺棄屍體及甲○○部分，均有撤銷發回更審之原因。又原審更審結果，苟認甲○○遺棄Ａ男屍體及強盜Ｂ女部分，與第一審依職權送第二審上訴之強盜殺人部分，有審判不可分關係，自不生實質確定力，而得一併加以審判。再現行刑法已刪除牽連犯及連續犯之規定，於更審時應注意比較新、舊法之適用。均附此敘明。
貳、上訴駁回（即乙○○妨害性自主）部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人乙○○對其經原判決依刑法第二百二十二條之妨害性自主罪論處罪刑部分，表示不服，於九十五年七月二十日提起第三審上訴，並未敘述理由。於九十五年七月二十八日及同年八月一日補提之上訴理由狀，就此部分並無隻字片語敘及。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 十二 日
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