最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五五八０號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
37號（被 告 乙○○
號（上列上訴人等因被告等強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三０二八、一五三八五、一五三八六、一五三八七、一五四六０、一五八００、一五九六０、一六七八四、一六七八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠本件上訴人即被告甲○○及被告乙○○在台南市區，誘騙被害人岳銘義上其等座車，在車內下藥將被害人岳銘義迷昏及強取財物後，再將被害人載往台南縣永康市○○○街空屋棄置之事實，業據被告等供述明確，起訴事實亦已載明。此部分事實，被告等應另犯刑法第三百零二條第一項之所謂「其他非法方法」剝奪被害人之行動自由罪。公訴人並分別於原審準備程序及審理程序中追加被告等之犯罪法條，惟原判決就被告等之上開事實，是否另犯刑法第三百零二條第一項之罪，並未予以說明，非無理由不備及已受請求之事項未予判決之違法。㈡承上事實，被告等讓被害人岳銘義飲用之不明藥物，原判決事實欄所引附表編號十七，係記載「……所示不明藥劑（被告不知內含低濃度石碳酸）之咖啡……」（見原判決第二七頁），意指被告等讓被害人飲用之咖啡，內含「低濃度石碳酸」。惟原判決理由又謂：「……益證被害人岳銘義體內所檢出之石碳酸非被告二人餵食」、「……從而被害人岳銘義體內之石碳酸係因其俯臥於滲有石碳酸之消毒水中所致……」、「……據以研判，本件仍無法排除係被害人岳銘義在遭餵食安眠藥、昏迷狀況下跌入地下室淺積水，因在昏迷狀況下僅需輕度悶住口、鼻即可達窒息死亡之可能，致被害人岳銘義於俯臥淺積水之狀況下窒息死亡之可能」及「綜上所述，本件既係被害人岳銘義自行跌入另一空屋之地下室，致含有石碳酸之淺積水悶住口鼻致窒息死亡……」（見原判決第十一頁第十一至十二行、第十二頁第七至九行、第十三頁第七至十一行、第十四頁第四至五行），則指被害人體內之石碳酸，係來自地下室之積水，而非被告等讓被害人飲用之昏迷藥劑內所含。其事實之記載與理由之論述不符，非無矛盾。㈢原判決採信法務部法醫研究所之意見，認被害人屍體外觀有漂白現象，長期之地下室積水觀察呈無污穢及蚊蟲滋生狀，而懷疑被害人岳銘義陳屍處之積水有遭滲入消毒水之可能；復進而依藥物動力學研究之吸入、分佈、代謝及排泄過程，及在被害人岳銘義膽汁內檢驗得石碳酸，雙側肋膜積水之情形，推論「較支持為生前進入體內並行代謝方可能分泌至膽汁」等情，固非無見。但查原判決以「本件仍無法排除係被害人岳銘義在遭餵食安眠藥、昏迷狀況下跌入地下室淺積水，因在昏迷狀況下僅需輕度悶住口、鼻即可達窒息死亡之可能，致被害人岳銘義於俯臥淺積水之狀況下窒息死亡之可能」，已如上述。果爾，被害人在昏迷狀況下，若輕度悶住口、鼻即可達到窒息死亡之可能，並致被害人岳銘義於俯臥淺積水之狀況下窒息死亡，則被害人吸入內含石碳酸之積水，似應於短瞬間即窒息死亡，此時，被害人既已死亡，其生理狀態能否再有所謂吸入、分佈、代謝、排泄等功能？或能否因吸入地面積水中之石碳酸，體內猶能行代謝並分泌至膽汁？況被害人吸入積水足以窒息之水量為何？該積水所含石碳酸之濃度為何？吸入足以窒息之水量所含石碳酸劑量，能否產生被害人死亡後之生理情狀？原判決並未究明，理由亦屬不備。㈣原判決另以被害人於昏迷後，原係遭乙○○棄置在陳屍處所之隔壁空屋一樓樓板地面，被害人因昏迷後驚醒，尚未完全清醒下，曾走出該原遭棄置之空屋，惟走出屋外後，未走到馬路，反走入另一間陰暗房屋，終因跌入該陰暗房屋內有淺積水之地下室，悶住口鼻而導致窒息死亡等語（見原判決第十四頁）。但查被害人若已驚醒，衡情有無可能於走出屋外後，竟不走出屋外可見光亮之馬路，反而再轉入隔壁陰暗之房屋？甚至更往下走入地下室？若其仍未完全清醒，而誤轉向另一間陰暗房屋，更誤往下行走，踏上地下室之階梯，則其理應於最初幾階即應摔落，始符情理。而因階梯旁均無扶手，其若從最初幾階即直接摔落地下室，身體四肢等處勢必造成嚴重傷害，其若摔落樓梯轉角處而已，亦必有明顯外傷，惟此均與被害人之傷勢即「左前額有大面積瘀傷（陳屍時發現趴臥地面之傷），顏面其餘部分及雙耳和口鼻均無明顯外傷，胸腹部及四肢、背部亦均無明顯外傷」之情狀不符。又其若未完全清醒，豈能安然走下樓梯，途經轉角處後更能再往下至地下室樓板？其若已經清醒，何以於走到地下室後會突然趴下倒地？諸多疑點均不足資為被害人係在未完全清醒下自行走到所謂另一間陰暗房屋及該屋地下室之合理論據。故原判決理由難謂無違論理採證法則云云。又上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：原判決關於其累犯之認定於法不合，本件被告所犯強盜案件之期間，均在被告假釋期間，既未執行完畢，應不構成累犯云云。
惟查原判決依憑被告乙○○、甲○○不利於己之部分自白、證人饒榮賢、王大誠之證言、被害人陳錦樹、方孝榕、郭金城、任賢清、劉志聖、張四連、賴勝太、王盡忠、黃新井、趙國柱、陳朝貴、涂經緯、徐傳甫、黃林秀蘭、沈龍華、林皆得、唐先璆及岳惠芬（岳銘義之女）等人分別於警、偵、第一審之指證、如原判決附表（下稱附表者均同）二編號一所示乙○○所有供其預備犯罪所用之物、附表一編號十四之被害人疑藥物引起昏迷之奇美醫學中心診斷證明書一份、檢察官督同法醫師相驗岳銘義屍體後所製作之相驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所民國九十一年七月三十一日法醫所醫鑑字第０九一一號鑑定書、解剖筆錄、解剖照片、法務部法醫研究所九十一年十一月二十五日第0000000000號函、同法醫研究所九十四年一月十八日法醫理字第０九三０００四二一一號函、同法醫研究所九十四年十一月二十四日法醫理字第０九四０００三五八０號函、同法醫研究所九十五年三月二十日法醫理字第０九五００００七一二號函、天心中醫醫院九十四年二月十四日天心中醫字第０九四００四號函、新樓醫院九十四年二月二十五日新樓醫字第０九四０一二三號函、被害人等遭被告等強盜或盜領各如附表一所示財物之被告等持被害人存摺、印章前往郵局盜領或持提款卡由自動提款機提款之偽造郵政存簿儲金提款單、交易紀錄、提款時遭攝影機拍下之相片、附表一編號八部分之提款單上指紋，經鑑定結果與被告甲○○吻合之高雄市政府警察局九十一年六月三日高市警鑑字第0000000號函所附提款單、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、被告二人強盜被害人勞力士錶後持往典當得款之六六當舖收當物品登記簿影本、被告等之台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定被告等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判依連續犯、牽連犯之例，從一重分別論處乙○○、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以藥劑至使不能抗拒，而取他人之物各罪刑（甲○○為累犯），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於被告等均辯稱：不曾向被害人佯稱是警察云云。被告甲○○另辯稱：本件強盜案中，伊僅是負責盜領被害人存款，而迷昏被害人所用藥劑是乙○○準備，且被害人昏迷後也是乙○○獨自帶去棄置，又每次都是乙○○與被害人交談，伊都沒有講話云云，又乙○○於原審前審改稱：甲○○尚共犯附表一編號十二、十八所示之二件強盜犯行等語；另公訴意旨略謂：被告二人於強盜取得附表一編號十七之被害人岳銘義財物後，因疏未注意岳銘義年紀老邁，體力無法負荷藥物，竟於誘騙岳銘義喝下摻有迷藥之飲料而昏迷後，將之棄置於台南縣永康市○○○街第十二間空地下室之無人使用之空屋內，致使岳銘義於昏迷後體力不支且無法及時獲得醫療救護之情形下死亡。因認被告二人此部分之犯行係犯同法第三百二十八條第三項之強盜致人於死罪等情；經綜合調查證據之結果，認或係被告等卸責之詞，均不可採；或不足以證明被告等有強盜致人於死之犯行；分別在判決內加以指駁並說明其證據取捨及判斷之理由。又乙○○在本件之犯行，並不構成累犯，亦在判決理由內加以說明。至公訴意旨另認：附表一編號十二、十八部分犯行（被害人為涂經緯、唐先璆），被告甲○○有與被告乙○○共同犯之，認被告甲○○亦涉有此部分強盜罪嫌部分，經綜合調查證據之結果，認甲○○此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，復在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查甲○○於七十九年間因違反懲治盜匪條例案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑十年，於八十三年十二月八日假釋出獄（指揮書執畢日期原為九十年六月二十七日），嗣於八十七年四月八日經第一次撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑六年五月十八日，於九十年六月十五日再度假釋出獄（指揮書執畢日期原為九十二年八月十七日），復於九十一年十二月二十六日經第二次撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年十一月六日，於九十三年十月二十三日因縮短刑期執行完畢（指揮書執畢日期原為九十三年十二月一日，就本件犯罪而言，此部分不構成累犯）；另甲○○於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑四月，於八十六年十月十五日易科罰金執行完畢（就本件犯罪而言，此部分構成累犯），原判決事實已加認定，理由內並舉甲○○之台灣高等法院被告全國前案紀錄表為佐證。經查甲○○於八十六年間所犯上開違反麻醉藥品管理條例案件，係其在前案懲治盜匪條例案件第一次假釋期間（八十三年十二月八日至八十七年四月八日）所犯，並已於八十六年十月十五日易科罰金執行完畢，前後二案並無合併執行之問題。本件原判決論甲○○累犯，於法尚無不合。甲○○上訴意旨之指摘，尚有誤解。另按認事採證證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又事實審調查所得之證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。本件原判決綜合調查證據之結果，採認法務部法醫研究所九十四年十一月二十四日法醫理字第０九四０００三五八０號函、九十五年三月二十日法醫理字第０九五００００七一二號函、九十五年五月二十二日法醫理字第０九五０００二一八二號函之鑑定意見，不採九十一年七月三十一日法醫所醫鑑字第０九一一號鑑定書之部分鑑定意見，認定被告等之犯罪事實，已在判決內說明其證據取捨及判斷之理由，為原審認事採證、職權適法行使之範疇，雖其說明稍有疏漏，但此部分並無檢察官上訴意旨㈡、㈢、㈣所指判決理由矛盾或不備之違法情形。又公訴意旨並未引用被告等牽連涉犯刑法第三百零二條之法條，雖原審審理時，公訴人曾追加被告等尚牽連涉犯上開法條，但查本件被告等犯本件如附表一編號十七之犯行，係自始基於以摻有不明藥劑之咖啡，使受騙上車之岳銘義喝後昏迷而強取其財物，而後棄置被害人之犯意所犯，就其等犯罪實施經過之全部情形加以觀察，應可認該妨害岳銘義之行為為著手強盜行為之部分行為，應只成立單一之強盜罪，不另論牽連犯刑法第三百零二條第一項之罪（本院六十七年度第三次刑事庭會議決議參照），與檢察官上訴意旨所引用本院八十年度台上字第八五號判決之情形，並不相同，檢察官上訴意旨㈠此部分指摘，尚有誤會。本件檢察官及甲○○上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查、鑑定必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。應認其等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又被告等牽連所犯詐欺取財罪（刑法第三百三十九條第一項）、違法由自動付款設備取得財物罪（刑法第三百三十九條之二第一項）、僭行公務員職權罪（刑法第一百五十八條第一項）部分，查均屬不得上訴第三審之案件，上訴人等就此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 十七 日
Ａ