最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五五一０號上 訴 人 甲○○選任辯護人 盧奇南律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月六日第二審更審判決（九十五年度上重更㈦字第一七０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十一年度偵緝字第三號，八十二年度偵字第九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○聞悉被害人曾躍興在外揚言要殺伊，心生不滿；曾躍興又於民國八十年六月二十九日酒後打電話找上訴人理論，且揚稱：「我知道你現在很堵爛我」等語，致上訴人萌生先下手殺害曾躍興之犯意，因而與陳錫源、曾金輝、李劍明（三人所犯共同殺人罪，均已判刑確定）及張閔騫（於八十三年一月十二日死亡）共同謀議殺害曾躍興，並予滅屍；分由上訴人準備意圖供犯罪用之制式手槍一支、子彈若干顆及利刃一把，李劍明、陳錫源則備妥鐵桶及汽油；再由上訴人至高雄市，計誘曾躍興至嘉義縣東石鄉掌潭村掌潭九之三二號李劍明住處與曾金輝、張閔騫會合，繼由上訴人、曾金輝、張閔騫共同強押曾躍興至雲林縣○○鄉○○村○○路○○號曾金輝舊宅，再強押至曾金輝選定之其舊宅附近，地點偏僻之同安農場，由上訴人以其所有手槍射殺曾躍興後，復以李劍明、陳錫源購買之汽油及鐵桶焚毀屍體，以湮滅證據及掩藏犯行。謀議既定，上訴人即與李劍明、陳錫源、曾金輝、張閔騫基於殺人、妨害自由、持有槍彈及損壞屍體之共同犯意聯絡，旋於八十年六月三十日晚上前往高雄市，打電話與曾躍興聯絡，約曾躍興於翌日（七月一日）至其投宿飯店見面，曾躍興依約於是日上午十時許，至飯店與上訴人會面，午飯後，上訴人佯邀曾躍興一起前往上述李劍明住處遊玩，約同日下午一、二時許抵達李劍明住處，曾金輝、張閔騫亦陸續到達；迨同日下午五時許，上訴人持其所有制式手槍一支、子彈若干顆及利刃一把，與曾金輝、張閔騫共同將曾躍興押入其所駕駛之自用小客車，強押至上述曾金輝舊宅，剝奪曾躍興行動自由；上訴人復以電話通知李劍明、陳錫源，立即購買焚屍用之汽油五桶及鐵桶一個；陳錫源接獲通知，即於當晚八時許，駕駛000－0000號自用小客車搭載李劍明，先到嘉義縣朴子鎮（嗣改制為市○○○路○段○○○號龍興五金行，購買三十公升裝塑膠桶三個，旋至鄰近之中國石油股份有限公司朴子加油站加滿汽油三桶，迅即開往上述曾金輝舊宅，途中在雲林縣四湖鄉參天宮對面某小吃店暫停休息，李劍明、陳錫源借用該店電話與上訴人之呼叫器連絡，由上訴人、曾金輝以曾金輝住宅電話回話並交代行駛路線，同晚九時三十分許，曾金輝駕車至雲林縣○○鄉○○○○○路至其舊宅，上訴人遂指示陳錫源、李劍明、曾金輝將汽油桶移至其自用小客車後行李箱；惟見尚未備妥大鐵桶，乃再指使陳錫源、李劍明即刻駕車出外尋找可盛裝屍體之大鐵桶，陳錫源、李劍明於同晚十時許，果在雲林縣○○鄉○○村○○路尋得鐵桶一個，二人共同搬上車，並載至鄰近之鐵工廠，以新台幣（下同）五十元代價，委請楊森貴焊割桶蓋後載至曾金輝舊宅，交給上訴人，完成其二人分擔之工作後，即先行離去；上訴人見焚屍工具準備妥當，旋於同晚十點多，與曾金輝、張閔騫共同強押曾躍興，同時將汽油、鐵桶搬運至上述同安農場旁之產業道路，上訴人即持其所有制式手槍裝填子彈，射殺曾躍興身亡後，上訴人復與曾金輝、張閔騫以上述不詳型式利刃一把，共同肢解屍體，再裝入上述鐵桶，澆以汽油焚燒屍體，以湮滅證據及掩藏犯行後，迅即逃離現場。嗣於翌（二）日上午七時三十分許，為前來上班之同安農場主任侯振添及技術員周盟國發現上開鐵桶，因有臭味，查覺有異，立即報警循線查獲上情等情。係以上開事實，業據上訴人於原法院更六審自白及於原審（更七審）自白部分案情，並經已判刑確定之共同被告陳錫源、曾金輝、李劍明及證人侯振添、周盟國、黃嘉郎、黃彥維、王謝玉藟、楊森貴及員警林水木、張煙明、邱國豐、吳勁葦或於警詢或於偵審時證述明確，並有焚屍案現場圖一紙，焚屍現場、鐵桶、焚屍後殘留物照片計十九張，檢察官驗斷書、相驗屍體證明書及勘驗筆錄及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）八十年七月八日刑醫字第四五六八號鑑驗書各一份在卷足據（見相卷第六至七、三四至三八、五二至五七、八○、一六七、一七○至一七六頁），為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人坦承於八十年七月一日上午十時許，在高雄市與曾躍興碰面，並邀約於當日下午一、二時許，同車前往李劍明住處，旋強押曾躍興至曾金輝舊宅，因曾躍興曾揚言要殺伊，伊決定先下手，當日伊持手槍將曾躍興射殺倒地後，由張閔騫將屍體放入鐵桶澆上汽油焚燒，汽油及鐵桶是伊叫陳錫源、李劍明購買等事實不諱；惟辯稱：伊與曾躍興係多年好友，非因走私槍枝分贓不均而萌生殺機，乃因曾躍興揚言殺伊，而伊適吸毒，迷迷糊糊，又隨身帶有手槍，始一時衝動掏槍將曾躍興射殺身亡，並非事前謀議，且為伊一人所為，事後亦未將屍體肢解，而係由張閔騫逕將屍體放入鐵桶澆上汽油焚燒；又伊住處偏僻且在逃亡中，加油不方便，始請陳錫源、李劍明購買汽油，供汽車隨時加油之用；至鐵桶係用來試槍等語。惟上訴人確與陳錫源、李劍明、曾金輝及張閔騫共謀殺害曾躍興，先由上訴人於八十年七月一日上午十時許，在高雄市與曾躍興碰面，並邀約於當日下午一、二時許，同車前往李劍明住處，旋強押至曾金輝舊宅，而剝奪曾躍興行動自由，再電話通知陳錫源、李劍明購備焚屍用汽油及鐵桶，復將曾躍興押至同安農場旁之產業道路，由上訴人持手槍射殺曾躍興身亡，繼由上訴人、曾金輝、張閔騫以上開不詳型式利刃一把，共同肢解屍體，裝入上開鐵桶，澆以汽油焚燒，以湮滅證據及掩藏犯行等情，除經上訴人於原法院更六審坦白承認外（見原法院上重更㈥卷第一五七至一五九頁），於原審亦坦承由其持制式手槍將曾躍興射殺死亡後焚屍滅跡無誤（見原審卷第一四二至一四三頁），核與陳錫源、曾金輝、李劍明等供述情節大致相符（見警卷第一至七頁、八十一年度偵緝字第三號卷第五至十頁、一審卷第一五五至一五九頁、原法院上重更㈠卷第七一至七四頁）。曾躍興確遭人殺害肢解棄置於鐵桶焚屍，亦據證人即同安農場主任侯振添及技術員周盟國證述：於八十年七月二日上午七時三十分許，在該農場之產業道路旁，發現上開燃燒之鐵桶並有臭味發出而查覺有異，於上午九時四十分報警等語，並有焚屍案現場圖一紙及焚屍現場、鐵桶、焚屍後殘留物之照片計十九張在卷可資佐證（見相卷第四至六、三四至三八頁）。又現場殘留屍塊，經檢察官督同法醫師相驗明確，有驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄等在卷足稽（見相卷第五二至五七頁）；而屍體之臀部及腰椎部驗有三處刀砍痕、兩大腿部及肌肉切斷而整齊，均無出血的凝血現象，肌肉深部血色並無ＣＯ－ＨＤ之鮮紅色，亦即該屍體顯非生前燒死，亦非生前遭砍殺切割，復有刑事警察局八十年七月八日刑醫字第四五六八號鑑驗書一份在卷足憑（見相卷第八○頁）。雖上訴人及已判刑確定之曾金輝等人對如何殺害曾躍興之過程堅不吐實，致無法自其等供述查得曾躍興被殺害之詳細過程，惟依檢察官督同法醫師相驗後所填具之驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄及上開共同被告及證人等書面及供述證據，暨曾躍興被載至同安農場旁產業道路被殺害後復肢解、焚屍等情參互以觀，曾躍興顯係先遭槍殺致死，再肢解屍體焚屍，殆可認定。上訴人雖辯稱：其與曾躍興是多年好友，只因曾躍興揚言要殺伊，伊一時衝動掏槍射殺曾躍興身亡，並無事前謀議，且僅伊一人所為，事後也未將屍體肢解，而係由張閔騫逕將屍體放入鐵桶澆上汽油焚燒云云，顯不足採。又證人即曾躍興之友黃嘉郎於警詢中證稱：「曾躍興於命案發生前一、二天，向我提起他於八十年六月三十日晚上要約甲○○及其手下陳錫源、李劍明三人要解決一件重大糾紛，可能會出事。」等語（見相卷第二一頁及警卷第十一頁反面）；證人黃彥維亦於警詢時證稱：「八十年六月二十九日十七時許，我和曾躍興在水電公司時，甲○○有打曾躍興之呼叫器，然後曾躍興打電話給甲○○，我有聽到曾躍興對甲○○說『我知道你現在很堵爛我。』」等語（見相卷第三○頁）。黃嘉郎、黃彥維雖均非直接證明上訴人殺害曾躍興，然其等證述曾躍興與上訴人發生重大糾紛，上訴人對曾躍興不滿，及曾躍興曾揚言找上訴人算帳之情節，乃係黃嘉郎、黃彥維自曾躍興所親身聽聞，其二人此部分之證述情節，核與上訴人於原法院更六及原審所自承殺害曾躍興之動機，係因曾躍興揚言要殺伊，伊才先下手等情相符，足見上訴人係因聽聞曾躍興在外揚言要殺伊，曾躍興又於八十年六月二十九日酒後打電話找其理論，致伊心生不滿，乃萌殺人動機，要無庸疑。另參以曾金輝供稱：「甲○○親口告訴我，曾躍興曾出賣他，所以邀我們共同設計殺害，……」、「甲○○要殺害曾躍興，曾問我何處適當，我說同安農場較偏僻，不易被發現。」等語（見八十一年度偵緝字第三號卷第五至七頁），益徵上訴人與曾躍興曾有怨隙，在案發前即謀議殺人，事證至明；上訴人辯謂：案發當天，因曾躍興揚言要殺伊，大家談得不愉快，且都有吸毒，迷迷糊糊，又隨身帶有手槍，才會一時掏槍射殺曾躍興身亡，並非事前謀議云云，核與事實不符，自非可採。又陳錫源、李劍明均依上訴人指示買汽油及鐵桶，作為焚屍之用，先共同至龍興五金行購買塑膠桶再至加油站買汽油，繼又拿鐵桶至鐵工廠要求切開桶蓋等情，除經陳錫源、李劍明供明外，並經證人即五金行與鐵工廠負責人王謝玉藟、楊森貴分別於警詢及偵查中證述明確（見警卷第一至二頁、第十、三三頁，相卷第三、八至十頁、原法院上重更㈠卷第七一至七四頁）；查陳錫源、李劍明所購買之汽油三桶，係於晚間遠自嘉義縣朴子市先購置容器再加油後，載至曾金輝舊宅，苟上訴人所辯要李劍明買汽油是為避免至加油站加油為人認出，則其所駕駛之自用小客車理應有備用汽油，至少亦應有空汽油桶，而就近囑人購買汽油即可，何須勞動陳錫源、李劍明遠自嘉義縣朴子市先購買汽油桶再至加油站加油後載至雲林縣東勢鄉？縱因汽油用盡，委需加油，亦無須囑陳錫源、李劍明一次購買數桶汽油，上訴人此部分所辯，與常情有違；再本件留在命案現場之鐵桶，其桶蓋已全面切割，若為試槍，自可保留桶蓋，僅切一小口更可避免聲音外洩，且減少子彈跳彈的危險，焉有將鐵桶蓋切除一面，留下一面（見相卷第三四頁反面至第三七頁）之理，可見備置鐵桶之目的非為試槍；況上訴人於警詢中已供明，尋找焚屍鐵桶乃陳錫源、李劍明所為；參諸曾金輝於警詢中所供：鐵桶係上訴人要陳錫源、李劍明送到其舊宅，上訴人亦要陳錫源、李劍明尋找殺害曾躍興及焚屍地點等語觀之（見八十一年度偵緝字第三號卷第三二至三三頁），足徵陳錫源、李劍明均知悉所購汽油及尋得之鐵桶係供殺害曾躍興後焚屍之用，要無疑義；是上訴人辯稱：要陳錫源、李劍明備置鐵桶係供試槍之用云云，殊與實情不符。上訴人既先囑陳錫源、李劍明備置焚燒屍體之汽油及鐵桶，足證其事前即預謀殺害曾躍興並焚屍，灼然至明，洵非案發當日因口角，一時失手槍殺曾躍興之偶發事件，上訴人辯謂一時失手槍殺曾躍興云云，核屬避就之詞，亦不足採。再上訴人另辯稱：係伊一人射殺曾躍興，由張閔騫焚屍，陳錫源、李劍明、曾金輝均未參與云云；惟共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍之內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；而刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。陳錫源、李劍明備妥汽油及鐵桶後，雖先行離開，未參與殺害曾躍興、肢解及焚燒屍體，然陳錫源、李劍明自始即與上訴人共同謀議殺害曾躍興，嗣又依上訴人指示，在預定時間內備置焚屍用之汽油及鐵桶（還先將鐵桶送至鐵工廠切割桶蓋）送至指定地點等情，為陳錫源、李劍明所不否認，足見陳錫源、李劍明與上訴人、曾金輝、張閔騫彼此間，有共同殺人並焚屍之犯意聯絡，復於其等合致之意思範圍內，由陳錫源、李劍明備置焚屍用之鐵桶及汽油，上訴人與曾金輝、張閔騫則執行強押曾躍興並將之射殺、肢解及焚屍，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行犯罪之目的，陳錫源、李劍明自應就槍殺曾躍興身亡及毀屍等之結果，負共同正犯之責任。至上訴人於原審審理時雖改口稱：殺人時只有張閔騫在場，曾金輝可能因施用毒品在睡覺云云；然上訴人已供承：案發當日，陳錫源、李劍明送鐵桶及汽油交給伊後，即先行離開；核與陳錫源、李劍明所述相符；且上訴人對於自強押曾躍興至曾某死亡前，曾金輝、張閔騫一直與其在一起一節，並不否認，其所辯殺害曾躍興係其一人所為，曾金輝、張閔騫未參與等語，仍與事實不符，同不足採。上訴人再辯稱：伊槍殺曾躍興身亡後，並沒有肢解屍體，是由張閔騫逕將屍體放入鐵桶澆上汽油焚燒；但查曾躍興屍體遭焚燒後，殘骸僅剩部分臀部、骨骼、牙齒、花內褲、鑰匙、骨折固定鋼架，經鑑定為Ｏ血型等均與曾躍興特徵相符合，且上開刑事警察局鑑驗書複驗結果亦記載：死者屍體之臀部及腰椎部，詳驗有三處刀砍痕、兩大腿部及肌肉切斷而整齊，均無出血的凝血現象，肌肉深部血色並無ＣＯ－ＨＤ之鮮紅色，即本屍顯非生前燒死，亦非生前砍切割，依該鑑定結果，足認曾躍興死後曾遭肢解並置入鐵桶焚屍，上訴人辯稱未肢解屍體云云，亦屬避重就輕之詞，不足採信。至陳錫源於偵審時改稱：警詢時遭受刑求；曾金輝稱：警詢筆錄是警員自己寫的，我說的警察都沒寫等語。惟查，證人即當時承辦及製作筆錄之雲林縣警察局偵查員林水木於原法院上重更㈠審調查時證稱：「製作筆錄沒有刑求情事，因係借別單位問筆錄，不可能刑求，當時我們有提供很多佐證，是在其自由意思供述下所作的筆錄」等語（見原法院上重更㈠卷第四六頁）；嗣於原法院上重更㈣審調查時亦證稱：「曾躍興被殺焚屍案，我有參與偵辦」、「共同被告陳錫源的筆錄是我問的」、「陳錫源沒有遭到刑求，訊問時都是在嘉義縣刑警隊訊問，不可能刑求。」等語（見原法院上重更㈣卷第一三九頁）；再於原法院上重更㈤審審理時復結證稱：上開筆錄記載內容，係借提陳錫源時，陳錫源自己說出來的等語（見原法院上重更㈤卷第二三九頁）。另林水木製作陳錫源筆錄時在場之嘉義縣警察局偵查員張煙明於原法院上重更㈠審調查時亦證稱：當時在場有內湖分局及其他分局（人員），人很多，不可能有刑求之事等語（見原法院上重更㈠卷第三八頁）；張煙明與製作筆錄之林水木分屬嘉義縣與雲林縣警察局，所屬單位不同，亦明確證稱陳錫源並無遭刑求之情事，且陳錫源當時係因涉嫌與上訴人及李劍明等人共同擄人勒贖案件（即嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第三○八六號擄人勒贖案件），而該擄人勒贖一案之犯罪地在台北市內湖區，屬台北市政府警察局內湖分局轄區，因上訴人向被害人家屬勒贖新台幣一億元，屬重大刑事案件，刑事警察局並派員指揮偵辦，上訴人與陳錫源等人當時躲藏在嘉義縣山區，經刑事警察局指揮嘉義縣、市及其他警員共同偵辦，發動陸空聯合搜索，在該山區逮捕陳錫源及其他共犯，上訴人則兔脫，陳錫源經警逮捕詢問時，至少有刑事警察局、台北市政府警察局內湖分局、雲林縣警察局及嘉義縣、市警察局等不同單位之警員在場或等候製作筆錄，查證案情，足見張煙明證稱當時有數個警察機關之員警在場，不可能刑求云云，應屬實情。況陳錫源於八十年八月十三日為警逮捕，同日十四時五十分在嘉義縣警察局製作筆錄時，上訴人及李劍明、曾金輝、張閔騫均未到案，警方顯無法自其他共犯查得曾躍興被殺害之經過，若非陳錫源供出上開各情，警方焉能獲知上情而據以作成筆錄？且承辦警員若有刑求，則何以其筆錄僅記載陳錫源參與購買汽油及鐵桶，並未使陳錫源承認參與下手實施殺害曾躍興及肢解焚屍，在在無以證明陳錫源警詢遭刑求或其警詢筆錄不實，可見陳錫源警詢筆錄係任意性之自白，其遭刑求之辯解，同不可採。另證人即製作曾金輝警詢筆錄之警員邱國豐於原法院上重更㈤審審理時結證稱：曾金輝警詢筆錄係根據其陳述而製作等語（見原法院上重更㈤卷第二七○頁）；而曾金輝在警方應詢時在場之偵查員吳勁葦於原法院上重更㈤審審理時亦結證稱：曾金輝警詢筆錄係採一問一答之方式製作等語（見原法院上重更㈤卷第二六八頁），該二證人均證稱曾金輝警詢筆錄係依其陳述所作成；又曾金輝於偵查中未到案，經檢察官通緝後，於八十一年七月十三日在台北市北投區為警緝獲歸案等情，有刑事警察局八十一年七月十四日刑偵㈡字第六七二三號通緝案件移送書可憑（見八十一年度偵緝字第三號卷第一頁）；曾金輝上開二次警詢筆錄，分別於八十一年七月十七日及同年月二十一日詢問，當時落網到案者僅陳錫源一人，陳錫源接受警詢時，對上訴人如何殺害曾躍興之經過，未能詳細供明；而曾金輝接受警詢時，對上訴人如何殺害曾躍興之過程，說明至為詳細，苟係警員自行記載後始交付曾金輝簽名，安能清楚記載細節，若係警員自行記載，則對曾金輝辯稱未參與殺害曾躍興一節，為求辦案績效，自無依其陳述記載之必要，何以該筆錄仍為記載，益見曾金輝所辯警詢筆錄係警員自己寫，伊講的都沒有寫云云，仍無足採。另陳錫源、曾金輝所涉本件共同殺人部分，均經判刑確定，益證彼等上開所辯，均不足取。綜上所述，上訴人共同持有槍、彈、妨害自由、殺人、損壞屍體等犯行，事證明確，均堪認定，分別於理由欄詳加指駁及說明。復說明槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條（原判決誤載為第十條）第三項，業於八十六年十一月十一日修正為第七條第四項、第十二條（原判決誤載為第十一條）第四項，並於同年月二十四日公布實施；第七條第四項法定刑由原一年以上七年以下有期徒刑，修正為五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金；第十一條第三項改為第十二條第四項，法定刑由原三年以下有期徒刑，修正為五年以下有期徒刑，併科三百萬元以下罰金（原判決誤載為一年以上七年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金）。該條例嗣又於八十九年七月五日、九十年十一月十四日、九十三年六月二日及九十四年一月二十六日修正公布；上訴人於八十年七月一日犯罪後，因法律變更，經比較該條例之行為時法、中間法及裁判時法，關於上訴人持有制式手槍部分，以八十五年九月二十五日修正公布施行之該條例第七條第四項規定有利於上訴人；至上訴人持有子彈部分，亦因法律變更，經比較該條例之行為時法、中間法及裁判時法，及依上開條例第十三條之一規定，則以行為時之刑法第一百八十七條規定有利於上訴人；是上訴人意圖供犯罪之用，而持有手槍及子彈，核犯八十五年九月二十五日修正公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有手槍罪，及刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有子彈罪；上訴人同時持有手槍及子彈，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重依八十五年九月二十五日修正施行之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪處斷。又上訴人將曾躍興自李劍明住處挾持至曾金輝舊宅，並強押至同安農場，以非法之方法剝奪曾躍興行動自由部分，係犯刑法第三百零二條第一項以非法方法剝奪人之行動自由罪，而此基於同一妨害自由之犯意，地點雖有更異，但剝奪人之行動自由之行為並未間斷，應為繼續犯。上訴人持上開槍、彈將曾躍興射殺死亡，所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。又上訴人於殺害曾躍興後，將屍體肢解並焚燒，核犯刑法第二百四十七條第一項之侵害屍體罪。其肢解、焚屍，係為避免犯行敗露，並掩飾、湮滅殺人罪證，乃殺人所生之結果行為，而有牽連犯之裁判上一罪關係。上訴人與判刑確定之陳錫源、李劍明、曾金輝及已死亡之張閔騫間，就所犯上開各罪，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。再刑法已於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行，其第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；所謂法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言；是有關犯罪之法定要件及刑罰之內容，乃至於刑罰之加重減輕事由，一旦發生變動，均與法律變更相符。又修正前刑法第五十五條規定：一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷；又上述刑法第五十五條已修正，刪除牽連犯之規定；本件上訴人之行為，均在刑法修正施行前，經比較新舊法結果，以修正施行前之刑法第五十五條有利於上訴人，爰依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於上訴人之舊法。從而，上訴人所犯無故持有手槍、以非法方法剝奪人之行動自由、殺人及侵害屍體罪，四罪間有方法結果之牽連犯關係，應從一重之刑法第二百七十一條第一項之殺人罪處斷。乃將第一審關於上訴人部分之科刑判決撤銷，適用上開法條及刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，改判從一重論上訴人以共同殺人罪，並審酌上訴人素行不佳，多次犯罪，因與曾躍興有怨隙，即主導本件殺人犯行，復肢解焚屍滅跡，手段殘酷，惡性深重等一切情狀，量處上訴人無期徒刑，褫奪公權終身，並認上訴人持以殺人之手槍一支係違禁物，利刃一把為上訴人所有，用以肢解曾躍興屍體，係供犯罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，均併予宣告沒收；至用以槍殺曾躍興之子彈若干顆，已因射擊而滅失，故不另為沒收之諭知；至焚屍用之鐵桶一只，據陳錫源、李劍明供明係在案發現場附近拾得，非上訴人等所有，亦毋庸為沒收之諭知，乃一併敍明；經核於法尚無違誤。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、陳錫源、黃嘉郎警詢時之供述均屬傳聞證據，黃嘉郎證述曾躍興可能遭上訴人、陳錫源、李劍明殺害，黃彥維警詢指上訴人與曾躍興間有嫌隙，乃其二人個人意見或推測之詞；另曾金輝、李劍明之警詢筆錄，非出於任意性之自白，均無證據能力；另李劍明於審理中之證述前後不一，原判決採為判決基礎，顯與證據法則有違。㈡、依上訴人走私槍枝一案之判決書內容以觀，該走私案件與曾躍興無涉，黃嘉郎警詢就此部分之供述與事實不符；又依黃彥維警詢時之供述，上訴人與曾躍興經常保持聯繫，且為多年好友，曾躍興並曾替上訴人尋找藏匿處所，情同手足，案發當日上訴人主動邀約曾躍興前往嘉義縣東石鄉，前台南縣議員鄭鴻權亦隨行，一路上曾躍興均未遭限制行動自由，曾躍興亦無呼喊求救之情，上訴人要無殺害曾躍興之動機。原審未傳訊鄭鴻權查明當日情形，遽為不利上訴人之認定，自非適法。㈢、上訴人自到案以迄原法院更五審，始終辯稱伊與曾躍興是多年好友，並非因走私槍枝分贓不均而萌生殺機，而是因案發當天，曾躍興揚言要殺伊，大家談得不愉快，因都有吸毒，迷迷糊糊，上訴人又隨身帶有手槍，方一時衝動掏槍射殺曾躍興身亡，並非事前謀議，且是伊一人所為，事後也未肢解屍體，由張閔騫逕將屍體放入鐵桶澆以汽油焚燒；又伊住處偏僻且逃亡中，加油不便，才囑陳錫源、李劍明購買汽油，而鐵桶是供試槍用等語；迨至原法院更六審時，選任辯護人勸諭不要纏訟及避免浪費訴訟資源，上訴人始坦承犯行，惟該更六審之自白與事實不符，原判決遽以採信該自白為斷罪資料，洵非適法。㈣、本件手槍並未扣案，亦未扣得任何彈頭或彈殼，該手槍種類及口徑為何？射擊子彈數目及射擊部位為何？原判決均未認定；又檢察官相驗屍體證明書、驗斷書均未記載屍體遭槍擊情形，法務部法醫研究所鑑定書亦僅推定曾躍興有遭槍擊身亡之可能，並未明白認定其死因，則曾躍興死因為何？與上訴人應否負刑責攸關，原審未詳加調查，難謂無調查職責未盡之違法等語。惟查：㈠、九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。查陳錫源、黃嘉郎警詢時之供述，均係依修正前之刑事訴訟法法定程序所製作，依上開說明，自有證據能力。又供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。黃嘉郎、黃彥維於警詢所為不利上訴人之證述，核與上訴人於原法院更六審及在原審自白之部分相符，並非單純之個人意見或傳聞之詞；曾金輝、李劍明之警詢筆錄，均出於任意性之自白，且與事實相符；原判決理由四已分別詳予敍明採為論罪資料之心證理由，經核尚無違採證法則；上訴意旨㈠再事指摘，洵無理由。又事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於原法院更六審之自白及原審之部分自白，陳錫源、曾金輝、李劍明、侯振添、周盟國、黃嘉郎、黃彥維、王謝玉藟、楊森貴及員警林水木、張煙明、邱國豐、吳勁葦於警詢或偵審時之供證，並有上開書證資料在卷可稽，暨其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採其否認犯罪之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合，有卷證資料可資覆按，亦無違證據法則，復無理由不備之違法。再證據之證明力係由法院自由判斷，縱證人之證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許。上訴人及陳錫源、李劍明、曾金輝於警詢或偵審中之供述，原判決理由三、四已詳述其調查取捨之意見，經核亦無違採證法則；上訴意旨
㈡、㈢漫言指摘，同無理由。至刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，曾躍興屍體又遭肢解、焚燒，行兇手槍未扣案，亦未扣得任何彈頭或彈殼，上訴人復不供明該手槍種類、口徑及射擊子彈數目、射擊部位，原審自無從查明；另鄭鴻權於案發前，縱與上訴人、曾躍興在一起，但案發時，依卷內資料並無證據證明鄭鴻權仍與上訴人、曾躍興等人同在，其顯不知案發經過，自無傳訊之必要，原審就上述各情不為無益之調查，不能指為調查未盡；上訴意旨㈡後段及㈣仍指摘原審調查未盡，亦無理由。綜上所述，上訴人之上訴，俱非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文中 華 民 國 九十五 年 十 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 十三 日
Ｋ附錄論罪法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。