最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五五二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 文 聞律師
鄭懷君律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二九一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十三年度少連偵字第三四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人陳○午、伍○福、林○昌、乙○○、王○毅、李○珍（即○○○）之證詞，原審未依法提示，告以要旨，令上訴人無從就證人所證有利與不利部分提出答辯。上訴人於民國七十三年七月三日晚間至台北縣新店市○○街○○巷○號前案發地點，已經結束打鬥，陳○午之住處遠在新店市另一端，非與上訴人及伍○福同一眷村，就地緣關係而言，實不可能是同夥。陳○午在原審證稱其未做本案，誰做的不知道；伍○福在原審證述當晚討論時上訴人不在，當天上訴人並未前往，沒看到上訴人在場，其對上訴人不諒解，認為沒有道義，且怕刑責太重，才推給上訴人等語。足見上訴人未於上開時地參加共同殺人，原審不採納陳○午、伍○福有利上訴人之證詞，未於判決內敘明理由，自有違法。㈡、原審於九十三年十月二十九日行準備程序時，未依法為上訴人指定辯護人，嗣雖指定公設辯護人為上訴人辯護，然於同年十二月三十一日之準備期日，公設辯護人並未到庭，原審未依法踐行訴訟程序，顯有重大瑕疵。又案發當晚上訴人究係使用何種交通工具前往犯罪現場，為關鍵事實之一，並與上訴人是否於犯罪行為結束後始抵達現場，有重大關聯性。上訴人係聞悉伍○福等與被害人邱○進等發生衝突後，始向趙文堯商借機車騎乘前往現場，抵達後犯罪行為業已終結，上訴人實無參與殺人之可能。上訴人及選任辯護人在原審聲請傳喚趙文堯以調查有無及何時出借機車予上訴人，原判決以事證已明，無傳訊必要而未予調查，其事實認定即有瑕疵。且林世昌在首次警詢時，係陳稱不清楚渠等遭何人追殺，嗣在第二次警詢中明確指稱係上訴人等共同持械追殺，上訴人之選任辯護人乃聲請原審傳喚林世昌到場，以釐清其在第二次警詢中之陳述是否受到不當誘導所致，原審置之不理，未加傳喚，致上訴人無從與之對質、詰問，原判決有調查未盡之違法。㈢、原判決認上訴人持武士刀追殺乙○○及侯慧珍（已更姓為李慧珍），自應就與武士刀有關之事證詳加調查，上訴人並聲請原審勘驗該武士刀，以驗明有無上訴人之指紋，然原審對此部分漏未調查，其判決自屬違法。又陳○午雖在警詢及另案第一審少年法庭為不利上訴人之供述，惟嗣後其在第一審時已否認為該陳述，辯稱係遭警方刑求，原判決就陳○午不利上訴人之陳述部分，認應可採信，對其嗣後改稱而有利於上訴人之部分，則謂係迴護之詞，不可採信，其採信與否之理由前後顯有矛盾，且就陳○午所述不利上訴人之陳述係出於警方刑求，僅謂當時媒體曾對本案有相關報導，警方辦案應較為慎重云云，而未為任何之調查，足見原審之認定事實係片面臆測，證據取捨矛盾。且伍○福嗣後在第一審改稱「係因不諒解被告（上訴人）未依約到場，才於之前之供述中，把責任推給被告」，原審一方面認係迴護上訴人之詞，難免偏頗，而不予採信，另方面又採伍○福所為不利上訴人之陳述，為判決之基礎，實有判決理由矛盾之違法。㈣、被害人林世昌等之證言有多處矛盾、不符之情形，原判決以案發多年難免不復記憶及深夜光線不佳為由，仍予採納，忽略其間矛盾，顯屬違背法令。原判決認定與上訴人有共同犯意之「鐵牛」袁孔華、黃樹人，或自始未經起訴，或早經無罪判決確定，何以涉案情節較為薄弱、證據更顯不足之上訴人未獲相同待遇？益見本件事實仍有諸多未臻明確之處，尚未達於上訴人有罪確信之程度，原審未諭知上訴人無罪，有判決不適用法則之違法。其餘有關證人歷次證詞之比對分析，請詳參上訴人在原審所提辯護意旨狀，於茲不贅云云。
惟查：原判決綜核已判決確定之共犯陳○午在警詢、第一審少年法庭及第一審時之供述，已判決確定之伍○福在第一審經通緝到案後在審理中之陳述，被害人林世昌、乙○○、王坤毅、侯慧珍及證人吳淑麗在第一審之證詞，卷附現場平面圖及照片、檢察官相驗屍體證明書及驗斷書，扣案開山刀一把及散（霰）彈一顆等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有於七十三年七月三日晚上在台北縣○○市○○街○○巷○號前，與已判決確定之陳○午、伍○福及綽號「鐵牛」暨數不詳姓名男子等共同殺害邱○進（既遂）、林○昌、乙○○、王○毅、侯○珍（以上四人部分均未遂）之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同殺人罪刑（處有期徒刑十二年，減為有期徒刑八年；違反槍礮彈藥刀械管制條例部分追訴權已罹於時效，不另為免訴之諭知），已詳細說明其理由。對於上訴人辯稱：伊是排解糾紛之中間人，伍○福雖有找伊到場，伊基於同村道義立場，確單獨騎機車前往，但到達時雙方已經結束打鬥，伊未拿武士刀，亦不知伍○福有開槍，殺人純屬伍○福個人行為，且村內常常打來打去，從未有要誰死之動機云云，如何之不足採信，亦已於理由內詳加說明及指駁。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、準備程序係法院得於第一次審判期日前，為釐清審判範圍，審酌是否開啟簡式或轉換簡易之審判程序，預作案件及證據重要爭點之整理，並確認有無證據能力之爭執，曉諭為證據調查之聲請及決定調查之範圍、次序、方法，命提出證物或可為證據之文書暨其他與審判有關之事項，而由受命法官向當事人、辯護人等為相關之訊問、瞭解。故準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序之密集、順暢進行預作準備，非唯與審判期日應踐行之直接調查證據或辯論等程序迥然有異，刑事訴訟法亦無強制辯護案件無辯護人到庭者，不得行準備程序之規定（刑事訴訟法第二百七十三條第五項規定參照）。上訴人所犯罪名固屬強制辯護案件，原審第一次準備期日雖未為上訴人指定辯護人及第二次準備期日時，指定辯護人並未到場，然上訴人旋即在第一次審判期日前另行選任辯護人，並於嗣後之準備程序及審判期日一再聲請原審調查證據及提出有利上訴人之主張，則第一次及第二次準備期日時上訴人雖無辯護人到庭，仍無礙其訴訟防禦權之行使，顯然於判決無任何影響，自難執此指為違法。㈡、原審於審判期日業就卷內陳○午、伍○福、林○昌、乙○○、王○毅、李○珍等之供證筆錄依法向上訴人提示並告以要旨（見原審卷第二四四頁），其踐行之調查程序，並無違法。而上訴人持以追殺乙○○、侯○珍之武士刀一把，既因上訴人行為後即行逃匿而未經查獲扣案，原審準備程序筆錄並記載：「法官告知，經查驗卷內資料，該武士刀並無扣案，無法鑑定有無指紋。這部分你瞭解？被告（上訴人）：『瞭解』。辯護人：『對此沒有意見』。」（見原審卷第九八至九九頁），則上訴人及其選任辯護人顯已知悉此部分證據方法客觀上無從為調查，對原審不能調查亦無任何意見，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未就該武士刀上有無上訴人之指紋予以調查為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘。又趙文堯迭經原審傳喚、拘提無著（見原審卷第一○二至一○四頁），亦屬不能調查，原審依據其餘卷證資料，已堪憑認上訴人確有共同殺人，此部分事實既臻明瞭，自無調查未盡之可言。㈢、證據之證明力，係由法院本於確信自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後之供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定陳○午在警詢、第一審少年法庭及第一審，伍○福在第一審經通緝到案後在審理中之陳述與被害人等之證述情形相符，為可採信，暨陳○午、伍○福嗣後在第一審翻異前供，陳○午並稱先前供述係遭警刑求云云，均無足採信等之理由，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違反證據法則或判決理由矛盾之情形。況陳○午在第一審少年法庭及第一審時亦均分別為與警詢陳述內容相同之供述，其在原審亦始終未指稱警詢之陳述係遭警刑求所致（見原審卷第二三九頁），則原審綜合卷證資料斟酌取捨後，採信偵查員黃樹林在第一審之證言，認陳○午在警詢時未受刑求，而就此部分未再為無益之調查，亦無調查未盡之違法。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可，否則即難認其上訴已合法律上之程式。本件上訴人之上訴狀引用其在原審之辯護意旨狀為其上訴理由部分，依前揭說明，自亦屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 三 日
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