最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五七四二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三六四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第四二一一、五五八二、七三八０、七三八二號「原判決漏載第五五八二、七三八０、七三八二號」），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○重製於光碟而侵害他人著作權、仿冒商標及偽造準私文書等犯行明確，因而撤銷第一審關於被告部分所為科刑之判決，適用行為時及裁判時法律，改判仍依想像競合犯，從一重論處被告共同連續意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：著作權法第九十八條但書規定得沒收之物，不以屬於犯人者為限，原判決依民國九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項對被告論處罪刑，但卻以扣案之光碟射出機及印刷機非被告所有為由，而未為沒收之諭知，顯有不適用法則之違法。被告上訴意旨略謂：（一）、本件檢警單位持與被告毫不相關之搜索票，搜索新線科技股份有限公司（下稱新線公司），原判決亦認搜索違法，卻未敘明得適用之理由，即逕援用被告行為時尚未公布之刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，認該搜索扣得之仿冒光碟仍有證據能力；又該認定無異縱容檢警人員持不合法之搜索票，恣意對任何人或任何場所搜索扣押，嚴重侵害憲法所保障之人身、居住等自由基本權，被告屢執以置辯，原判決未予採納，亦未說明不採之理由，均有適用法則不當及理由不備之違法。（二）、被告固坦承扣案光碟係新線公司受託壓製，但未曾自白明知該光碟係仿冒光碟，警詢筆錄卻記載被告供稱遭警方查獲「盜拷」光碟及綽號「阿國」之男子提供母片由新線公司盜製光碟片，被告就此已於原審陳明，原審未加調查，亦未予採酌，復均未說明理由，遽認被告明知受託壓製之光碟係屬仿冒，顯有證據調查未盡及理由不備之違法。（三）、被告因所提出之加工委託書上，已載有委託人保證其提供新線公司生產、製造光碟之母片及相關包裝說明均已取得合法授權，新線公司若因生產而遭第三人主張侵權責任，委託人同意賠償等語，故另提出之加工委託書，僅係關於本案部分光碟之委託書，原審未曾命被告補提全部加工委託書，即以被告提出之加工委託書所載品號，與原判決附表二所示仿冒光碟之印刷版號不盡相同為由而捨棄不採；又被告業提出 Prowise公司所出具，表示其委託壓製之光碟均有合法版權之信函，以證明確受委託而製造本件光碟，並盡一切所能促使該公司負責人 Alanong到庭說明，雖其仍未到庭，然此非被告所能掌控，原判決竟因此就該信函不予採酌，均有違背證據法則之違法。（四）、卷附之告訴人卡波光公司所提出中日文雜誌之報導均屬傳聞證據，另兒童日報僅有 「Biohazard 2」之遊戲軟體圖樣，並無發行日期之記載，其餘發票、進口報單、裝載文件、英特全公司進出貨單則僅能證明日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）與日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）間有買賣行為及本件光碟進口至我國之事實，且其出貨至我國之數量僅四千片，相較於國內至少百萬以上之電玩遊戲人口，自與著作權法所規定之發行，須滿足公眾合理需求之數量不相當。原判決不察，竟憑以認定該遊戲軟體光碟已在我國發行，且未依本院前次發回意旨，調查其在我國發行之確切日期並說明理由，亦有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。（五）、原判決未就商標法修正前後之新舊規定，加以比較，逕依新法裁判，同屬理由不備與適用法則不當各云云。惟查：（一）、刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，且經依職權斟酌裁量結果，認不予宣告沒收，自毋庸說明其理由，此乃法理所當然。依九十二年七月九日修正之著作權法第九十八條規定，犯同法第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之；但犯同法第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。本件被告係犯同法第九十一條第三項之重製於光碟而侵害他人著作權罪，其犯罪所用之物，固不論是否屬於被告所有，均得沒收，但既謂「得沒收」，則是否沒收，即屬法院得依職權酌定之事項，原審有自由裁量之權限，經裁量後，未予諭知沒收，縱其理由說明之用語稍欠允洽，亦難謂有適用法則不當之違失，檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、九十二年修正之刑事訴訟法第一百五十八條之四施行前，刑事訴訟法關於未持搜索票所為之逕行搜索、扣押，僅於第一百三十一條第四項明定就同法條第一項、第二項之搜索執行後，未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物不得作為證據。亦即就違背法定程序搜索扣得之物是否有證據能力，法院仍有審酌之權限，而非絕對予以排除。是原判決據而於認定本件盜版光碟之搜索、扣押不合法後，參考修正後刑事訴訟法上開關於違法取得之證據，其證據能力有無依權衡規定之法理與精神，審酌本案警察係因誤認持有搜索票，而為搜索，非蓄意違背法定程序，反觀被告犯罪情狀與侵害著作權製造之光碟則數量龐大，二者危害相較，容許該違法搜索扣得之物得為被告犯行之證據，已難認失衡，且該搜獲之物，依法定程序，亦可發覺，禁止使用該扣押物，因此得抑制日後違法搜證之效果有限，並考量被告在訴訟上防禦不利益之程度等情，而為權衡結果，因認本件搜索程序所扣得之物，均得具證據能力，所為判斷，並無上訴意旨所謂適用法則不當之違失。（三）、被告於警詢時所為綽號「阿國」之男子，提供母版，由新線公司以機器重新再「盜製」光碟片之供述，除去被告爭執係製作筆錄之警員本於主觀意思自行記載之「盜製」一語外，該供述其餘部分被告既未否認為真正，自足資為本件扣案光碟片確係被告所製造之證據，原判決理由二─（二），將之與其他調查所得之告訴人代理人指訴、權利證明文件等證據，綜合判斷，認被告此部分自白與事實相符，而併引為裁判之基礎，且就被告否認犯行，所執不知該光碟係盜版光碟云云之辯解，亦已另於判決理由二─（三），依憑卷內一切事證，詳為論述如何不足採信而純屬卸責，要難指其有判決理由不備之可議。（四）、著作權因未採登記制度，查證困難，致光碟製造、加工業者，常依業界一般之查核程序，僅由委託製作者，提出切結保證書及授權證明文件，作為判斷權源之依據。本件被告所提出之 Prowise公司委託製造光碟之書函，縱屬非虛，被告確係受該公司委託而製造本件扣案光碟，且固曾要求該公司提供權源證明，然該公司僅保證委託產製之光碟已取得合法授權，並表示若有侵權情事，願負一切損害賠償責任，但始終未曾提出其他任何相關授權證明文件，被告經營新線公司，從事光碟製造業，就 Prowise公司未能依業界慣例，提出任何權源證明，應係未經合法授權，自難諉為不知，竟仍受託壓製，即係明知而違法重製。至 Prowise公司所為自負損害賠償責任之保證，則僅為其與被告間關於民事賠償責任之約定，與被告是否知悉受託製造之光碟係盜版光碟之認定無涉，自無解於被告違法重製於光碟而侵害著作權之罪責，此原判決已於理由內說明其所憑以認定之證據及得心證之理由甚詳。被告猶執上開委託製造之書函確屬真正，本件光碟確係受託製造等對上開犯行認定不生影響之事項，指摘原判決違法，亦與法律規定得上訴第三審之理由，不相適合。（五）、著作權法第四條關於外國人之著作在中華民國管轄區域內，首次發行或於一定期間內發行者，得享有著作權之規定，重在發行，即使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物發表者即足當之。又依著作權法第三條第十四款規定，該法所謂「發行」，係指散布能滿足公眾合理需要之重製物者，其判斷應考量行為當時之市場規模、市場狀態、著作種類、產品之生命週期、市場佔有率、銷售狀態或其他足以影響市場運作之相關因素等，於個案中依具體情況加以衡量，非以數量為唯一標準。原判決援引載明發行日期為八十七年一月二十九日之卡波光公司
「BIOHAZARD 2」遊戲軟體網頁廣告刊登資料、海關進口報單、裝載文件、英特全公司進、出貨單、期初期末存量明細表及日期均早於上開發行日期之該光碟交易統一發票等，認定該遊戲軟體，於上開發行日期前，業由著作人交由經銷公司，輾轉批售於台灣北、中、南部之零售店，因而採信告訴人卡波光公司代理人所主張上開遊戲軟體著作，係於上開發行日期，首次在日本及中華民國管轄區域內定步發行，乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚與客觀上之經驗法則與論理法則無違，自非被告徒憑其個人主觀意思所得任意指摘。另原判決雖併引中日新聞報導，資為認定上開遊戲軟體著作受我國著作權法保護之論據之一，但除去該新聞資料，亦不致動搖上開認定，即於判決本旨不生影響，被告執為第三審上訴理由，亦非適法。是檢察官及被告上訴意旨，就得上訴第三審部分，均為違背法律上之程式，俱應予駁回。至原判決認被告尚想像競合犯仿冒商標罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之偽造準私文書、重製於光碟而侵害著作權等重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十五 日
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