最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五七三四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
號4樓選 任辯護 人 陳英鳳律師被 告 乙○○
10選 任辯護 人 蔡讚燁律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月十四日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五七○三、五七九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○違背職務收受賄賂部分及被告乙○○對於公務員違背職務行為，期約賄賂科刑之判決，經比較新舊法後，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，另就乙○○被訴涉犯對公務員違背職務行為期約賄賂罪嫌部分，認所為係對公務員職務上行為期約賄賂，不成立犯罪，因而改判為乙○○無罪諭知。固均非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定已判決確定之穆傳鼎、俞瀛範、胡紹禹與乙○○四人「明知」南方資訊股份有限公司（下稱南方公司）並無正當逾期完工之理由，乃基於共同犯意聯絡，謀議行賄時任監察委員之甲○○，藉由蔡某行使監察權介入調查，而與甲○○期約，由甲○○對台電公司提出調查，期望台電公司能同意減免工程逾期違約罰款以朋分等情。似認乙○○與已判處期約賄賂罪刑確定之穆傳鼎、俞瀛範、胡紹禹係意在利用甲○○，使違背職務，為監察權之不當介入，俾從中謀取南方公司減免違約罰款之利益，予以朋分。然嗣於甲○○收受俞瀛範所簽發面額新台幣（下同）三百二十八萬一千八百七十五元支票，以為保證，而為期約部分，則認渠就南方公司與台電公司關於工程逾期違約罰款糾紛，以監察權介入行使，圖使台電公司讓步，以減免罰款之行為，並未違背其職務，復於乙○○被訴對公務員違背職務期約賄賂罪嫌部分，亦以劉某所為係對公務員職務上行為期約賄賂，應不成立犯罪。致所為上開事實認定與其理由之論述，即不無前後矛盾之違誤。且原審就乙○○被訴違背職務期約賄賂，既認應為無罪判決，乃於該無罪理由內又謂「乙○○縱本人未親自於系爭與穆傳鼎所立之承諾書上簽名，亦無解於本件犯行之成立。而同案被告林清華、吳德林、俞瀛範、胡紹禹等分別經判處罪刑確定在案，亦有原審或本院歷次前審判決在卷足憑，本件事證明確」等語（見原判決第三十九頁），於此似又為有罪之論敘，是其理由之論斷亦前後不相一致。均屬判決當然違背法令。㈡、原判決於理由內就甲○○辯稱渠收受林清華之一百萬元匯款，為向林某之借款云云，係以林清華已否認借款予甲○○，再參酌林清華、吳德林之供述及渠等與甲○○間之「電話通訊內容」，因認甲○○與吳德林等暗自約定向甲○○陳情，由其調查欣凱股份有限公司（下稱欣凱公司）股票上市案，其動因乃「賄賂」，以使該公司股票得以再次順利上市（見原判決第十二頁）。但所謂林清華、吳德林與甲○○間之電話通訊內容究竟為何？原判決理由並未引述其內容大意，則所參酌該項通話內容不明，所為論敘即失所依據，而不無判決理由不備之違法。㈢、原判決理由係以原審勘驗甲○○對案發當時任職財政部次長之陳木在等人訪談錄音帶結果，渠在訪談過程中，亦僅對於糾正理由中之爭點提問，要求陳木在等人解釋，並未強迫或要求財政部證券管理委員會（下稱證管會）或台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）對於欣凱公司股票上市終止案，另行處理或放棄仲裁案件之訴訟，有勘驗筆錄在卷可參，雖陳木在於原審審理時到庭證稱「委員（指甲○○）有時講話也蠻嚴厲的，不照他們的要求，他們要彈劾財政部」等語，然依前開勘驗結果顯示陳木在除了陳述：「這案子我是都沒碰過，我那公事太多，很多都聽不懂」外，並無其他陳述，實難認甲○○有何違背職務，而另證人即案發時任職證交所主任委員之陳樹雖到庭證陳甲○○有要求讓欣凱公司重新上市等語，但依上開訪談內容，均係甲○○質疑證交所及證管會處置該欣凱公司股票上市案之法規適用不當，均未以糾正為由強要讓欣凱公司重新上市，因而為有利於甲○○之認定（見原判決第十七、十八頁）。然觀諸原審勘驗甲○○約談陳木在之談話錄音帶所製作勘驗筆錄之記載，甲○○在約談當中除質疑證管會、證交所終止欣凱公司股票上市之法律依據，對之表示不滿外，且稱不允許該公司股票上市毫無理由等語，陳木在於原審此次更審審理時，到庭結稱甲○○曾至財政部私下約談伊，共有二、三次，印象中係關於欣凱公司股票上市案，因該公司股票先前已下市，甲○○希望讓其恢復上市，蔡某有時講話蠻嚴厲的，曾表示不按照其要求，將彈劾財政部等語，另陳樹於該次審理時亦證稱伊任職證管會時，曾接受甲○○約談，內容係關於欣凱公司股票上市案，因該公司違反不得上市規定，故未通過，甲○○表示有些事實已經改善，有些事實已經不存在，要求重新審查，讓欣凱公司股票上市等語（見原審更㈢卷第二九八、三○○、三○一頁、第三三五、三三六頁），似徵甲○○於談話中有藉由對主管證管會業務之財政部官員施壓，以達使欣凱公司股票恢復上市之目的。乃原判決理由謂甲○○於約談中僅對於糾正理由其中之爭點提問，要求陳木在等人解釋，並未強迫或要求證管會或證交所對於欣凱公司股票上市終止案另行處理，且稱陳木在於該約談中僅表示這案子伊沒碰過，伊公事太多，很多都聽不懂等語外，並無其他陳述，因認甲○○關於監察權之行使未有違背職務情事。是所為上開論斷要與卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違失。㈣、原審於判決理由內先係以已判決確定之俞瀛範、胡紹禹對於如何到監察院找甲○○陳情，及希望藉渠監察委員之權勢，迫使台電公司同意減免罰款，嗣為表示對蔡某之謝意，由俞瀛範開立乙紙三百二十八萬一千八百七十五元（未載發票日）的支票交其親自收下，蔡某每次約談開協調會時，對台電人員均以高壓態度對待，並動輒表示將彈劾或糾正相關人員等情，業於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查、偵查中及第一審審理時供明在卷，資為認定甲○○確有期約賄賂犯行論據之一。然嗣又以蔡某於該案調查過程並無強要相關公務人員放水或妥協，程序上無違背職務可言，渠主觀上雖欲利用監察委員調查權，無形中造成公務人員壓力，使做出有利於南方公司之行政處分，但此為公務人員對於業務上壓力之承受問題，尚難認與甲○○行使調查權，有何因果關係，因認所為並無違背監察委員之職務（見原判決第十九、二十頁、第三十三、三十四頁）。是所為理由之論敘已不無前後矛盾。且原判決理由又引用胡紹禹、乙○○及穆傳鼎之供證，為甲○○犯罪之論據，其中引述胡紹禹之供詞稱伊係於民國八十五年六月三十日才從乙○○得知利用更換ＩＣ方塊圖陳情只是個幌子，主要是藉由監委甲○○的權勢來向台電協調，又稱據伊所知俞瀛範係於第二次協調會前交付支票予甲○○，不久蔡某即召開第二次協調會，惟渠在會中並未配合協調，反而一味以監委權勢指責台電有雙重標準等語；另引述乙○○之供詞稱所謂ＤＳ３變更設計是個幌子，當時渠等向台電陳情以變更設計為由，展延工期，而事實上根本沒有變更設計這回事，那只是藉口而已；又引述穆傳鼎之供詞亦稱甲○○召開過二次請願協調會，第一次約在八十五年五月、第二次在八十五年六月八日，第一次請願協調會伊未參加，第二次請願協調會伊則有參加，但渠等不讓伊發言，參加人員有台電公司吳福振、林欽榮、金正中，南方公司乙○○及代表南方公司的胡紹禹等人，第二次協調會甲○○並未依照伊原先與台電公司講好的免於兩敗俱傷的版本，而在會中大罵三個台電主管欺壓百姓，會議的結論是由南方公司聘請律師將合約內容翻閱找出可以變更設計依據，作為展延工期之理由等語（見原判決第二十五、二十六、三十、三十二頁）。依此，能否謂甲○○為達使台電公司同意減免南方公司逾期完工罰款目的，未有對其相關人員不當施壓情事？實不無疑問。乃原判決理由謂甲○○於該案調查過程並無強要相關公務人員放水或妥協，此與所引卷證亦不相符，而有判決理由矛盾之違誤。且依胡紹禹、乙○○上開供詞，南方公司所指工程變更設計，並非事實，祇係要求台電公司同意減免逾期完工罰款之藉口，則甲○○倘明知此情，只因乙○○、俞瀛範及胡紹禹與之期約賄賂，乃予配合，圖憑藉其監察委員調查權之行使，對台電公司人員施壓，以達減免違約罰款目的，此就其職務而言，能否謂未有違背？亦不無研酌餘地。實情如何？基於公平正義之維護，自有調查之必要，原審對此未一併調查審酌，遽為有利於甲○○、乙○○二人之認定，亦嫌速斷。㈤、依九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有同條第二項及第一百五十九條之一至第一百五十九條之五關於傳聞法則之例外規定外，原則上並無證據能力。原判決係依憑第一審共同被告林清華、吳德林、俞瀛範、胡紹禹、乙○○、穆傳鼎及證人吳坤山、耿美瑜於台北市調處調查時之供詞，資為認定甲○○本件犯罪論據之一。甲○○之原審選任辯護人於原審此次更審已具狀主張上開共同被告及證人於台北市調處所為陳述，係屬審判外供述，依前開規定，應無證據能力（見原審更㈢卷第一二○、一二一頁）。原判決理由對此證據能力之存否，未為必要說明，乃遽採為科刑判決之基礎，尚嫌理由不備。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決就甲○○貪污部分，變更檢察官起訴書所引違背職務收受賄賂罪法條，改判論以公務員關於職務上行為收受賄賂罪，然於審判程序中未告知此項罪名之變更，於理由內亦未說明依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條之旨，均不無疏漏，且原審判決後，刑法已修正公布施行，刪除連續犯之規定，案經發回，更審判決對此宜併予注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日
Ａ