最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八六八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第二０一二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第四二五七號、第四三五五號、第四四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「小槍管」）有違反麻醉藥品管理條例等前科，於民國八十三年十二月七日假釋出監後，猶不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，連續於㈠八十四年底至八十五年間，在苗栗市○○路○○○號四樓頂好賓館，以每小包（重量約零點五公克）新台幣（下同）一千元之代價，販賣安非他命予鍾莉萍三次。八十六年一月五日上午一時三十分許，鍾莉萍在上開賓館五０一室為警查獲非法持有安非他命零點二公克，乃供出上情，始循線查獲。㈡陳黎馨於八十五年一月二十四日二十二時許，因非法吸用安非他命為警於上開賓館查獲，陳黎馨向承辦警員楊瑞斌、豆榮源供稱其吸用之安非他命係向親舅舅上訴人購買，承辦警員即請陳黎馨打電話給上訴人，佯裝欲向其購買安非他命，上訴人接獲電話後，旋即携來毛重二點二公克之安非他命一小包（驗餘淨重一點八五公克）及其所有之空塑膠袋三十個前往該賓館，但預慮遭警查獲，而將該包安非他命藏置在該大樓二樓樓梯間之電話線箱內，衣服口袋內僅放置前揭空塑膠袋，於行抵四樓時，為警查獲，經承辦警員陪同，於上開電話線箱內扣得該包安非他命。㈢八十六年五月初，在苗栗市○○里○○街○巷○號住處，以一千元之代價，販賣一包毛重約零點五公克之安非他命予涂成林、賴政聰（該二人合買）一次。同年五月中旬，又分別在苗栗市真善美電玩店及菲力電玩店附近，各以一千元之代價，販賣一包毛重約零點五公克之安非他命予涂成林、賴政聰（該二人亦為合買）共二次，嗣經檢察官指揮員警循線查悉上情。另上訴人之友人劉富成（未據檢察官起訴）因缺錢花用，於八十六年一月一日下午十時許，將其所有之安非他命四包毛重共三十七公克（驗餘淨重共三五點六二公克，包裝重為二點二五公克，被查獲前上訴人已自行從其中取出部分吸用）及電子秤一台，携至上訴人前揭住處，委託上訴人販賣，上訴人收受後，即萌意圖營利而販賣之犯意，並自是日起非法持有之，於八十六年一月三日下午一時二十分許，在上開住處為警查獲，並扣得上開安非他命、電子秤一台，及上訴人所有之空塑膠袋四百個、分裝管二支等情。因而維持第一審分別論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（處有期徒刑七年）及意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品（處有期徒刑三年六月）罪刑（應執行有期徒刑八年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（第一審判決關於非法持有化學合成麻醉藥品諭知免訴部分，業經上訴人於原審撤回上訴而確定）；固非無見。
惟查：（一）上引原判決事實認定，如若無誤；上訴人除於八十六年一月一日下午十時許，至同年月三日下午一時二十分間，在苗栗縣苗栗市○○街○巷○號住處，意圖販賣營利而非法持有劉富成所託售毛重共計三十七公克之安非他命四包外，其在連續非法販賣安非他命予鍾莉萍、涂成林、賴政聰及非法販賣安非他命予陳黎馨未遂之前，亦有先後多次為販賣而非法持有安非他命之行為；換言之，上訴人於八十四年底至八十六年五月中旬間，除原判決認定構成意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪名之上引事實（即八十六年一月一日下午十時許，至同年月三日下午一時二十分）外，尚有多次非法持有安非他命之行為。則上訴人前揭先後多次非法持有安非他命之行為，是否均係基於販賣營利之意圖﹖是否係上訴人基於概括犯意反覆所為﹖有否連續犯之裁判上一罪關係﹖若有，該連續非法持有安非他命之低度行為，應否均為其連續非法販賣安非他命之高度行為所吸收，而應論以連續非法販賣化學合成麻醉藥品一罪﹖原判決俱未審認、說明，即以：「麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，並不以販入後復行賣出為成立要件，袛須以營利之目的，將麻醉藥品予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與該條第二款所規定：『意圖販賣而非法持有』，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有者（如因他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始意圖販賣而持有），迥然有別」，逕認上訴人所犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品及意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品等行為，應分論併罰，自屬理由不備。（二）依原判決事實認定：警方先後扣得上訴人所有之空塑膠袋計四百三十個（即八十五年一月二十四日下午十時許扣得三十個、八十六年一月三日扣得四百個）及分裝管二支；惟上開空塑膠袋、分裝管曾否供上訴人分裝安非他命販賣使用﹖若尚未供分裝販賣使用，上訴人預備該空塑膠袋、分裝管之目的，縱令意在將來用供分裝安非他命販賣使用，亦非供犯罪所用之物，此時即應認係供犯罪預備之物予以宣告沒收；原判決就上開空塑膠袋及分裝管，曾否供分裝安非他命販賣使用，未予調查釐清，致此部分事實不明，本院無從就原判決對上開物品宣告沒收之適用法則是否妥適為法律上當否之判斷。（三）依起訴書犯罪事實欄之記載，除原判決認定之犯罪事實外，檢察官另又起訴上訴人基於意圖營利之概括犯意，於八十五年一月十六日十七時許、同年月十九日八時許，在上述頂好賓館，各將安非他命一包，均以一千元之代價，連續二次販賣予陳黎馨及於八十六年五月初在其苗栗縣苗栗市○○街○巷○號住處、同年月中旬在前揭電玩店，分別以一千元或二千元之代價，販賣零點五至零點八公克之安非他命予涂成林、賴政聰各一次等犯罪事實；惟據原審審判筆錄之記載，原審審判長並未就該部分犯罪事實（即原判決事實欄以外之起訴事實）詢問上訴人（見原審卷第八七頁至第八九頁），俾其得就此為詳細之陳述，亦未針對該部分事實為證據之調查，即行宣告辯論終結，此部分踐行之訴訟程序，自難謂於法無違。（四）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定；故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，此觀諸刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明；若被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎。依原判決理由說明，係採納上訴人於警詢供認：警方於八十五年一月二十四日下午十時許，在苗栗市○○路○○○號四樓頂好賓館查獲毛重二點二公克之安非他命一小包為伊所有，伊身上之塑膠袋三十個是要裝安非他命用的，伊有會同警方於該賓館二樓樓梯間電源箱中取出安非他命等語，作為判決之基礎（見原判決正本第九頁第十行至第十二行）；但上訴人於審理中已一再否認其涉犯此部分犯罪事實，辯稱：伊於八十五年一月二十四日晚間在頂好賓館為警查獲後，即在該賓館房間內遭警方刑求取供等語；則證人陳黎馨於第一審證稱：「當時沒有搜到東西，他們那天應該是有打他，因為他出來的時候衣服的扣子沒有扣，還有他在房間中，我有聽到他叫痛的聲音，安非他命是我放在一樓跟二樓的煙灰筒中，警察後來才去找到的，安非他命是警察來之前，我就放好的」（見第一審卷第二八五頁）；如若無誤，上訴人前揭警詢供述，縱令與事實相符，亦不得採為判決之基礎，陳黎馨上開證述，自屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。（五）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，係採納上訴人於八十六年年二月十二日檢察官偵查中供稱：「（問：你賣安非他命給誰？）以前曾經賣過給鍾莉萍．．．，是八十五年間賣的，．．．，我賣給她四、五次，在八十四年，一包一千元，我向朋友拿零點七公克，拿零點五公克給她，留下零點二公克供己吸用」，作為判決之基礎（見原判決正本第五頁第十三行至第十六行）；惟此與原判決事實認定：「上訴人於八十四年底至八十五年間，在苗栗市○○路○○○號四樓頂好賓館，以每小包（重量約零點五公克）一千元之代價，販賣安非他命予鍾莉萍三次」，顯非相符，有證據上理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由柒敘明不另為無罪諭知部分，起訴書認與上開發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已修正施行，案經發回，應注意比較適用，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 黃 正 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三 日
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