最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八二一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○
號丙○○上 列二 人共 同選任辯護人 黃俊仁律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二五七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第八二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十年間某日，明知綽號「順風」之不詳姓名成年男子所持有之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之玩具手槍一支，係更換土造金屬槍機、槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），直徑九ＭＭ之土造金屬彈頭子彈六顆，其中二顆係具有殺傷力之改造子彈（一顆於案發現場擊發，另一顆經鑑驗試射完畢；另四顆：一顆於案發現場卡彈無法擊發，一顆經試射認無殺傷力，餘二顆經試射認具殺傷力），為違禁物，竟予以收受且藏放在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭十五號住處內。甲○○嗣於九十二年十二月十七日凌晨，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭二十六號崎子頭綜合市場辦公室內，因細故與被害人李三和發生爭執，雖經彼等友人黃坤旺等人勸解，然甲○○仍心有不甘，遂於九十二年十二月十九日凌晨飲酒後，先將之前受寄藏之前揭改造金屬玩具手槍一枝、土造金屬彈頭子彈六顆藏於腰際，並以電話向上訴人即被告乙○○告稱欲找人理論，由乙○○另邀上訴人即被告丙○○及陳姓少年（000年00月00日生，姓名年籍資料詳卷）一同前往，嗣乙○○、丙○○、陳姓少年等三人抵達甲○○住處後，乙○○、丙○○、陳姓少年明知甲○○持有上開槍彈欲對被害人尋釁，仍基於共同持有上開槍彈之犯意聯絡，即由甲○○駕車搭載乙○○、丙○○、陳姓少年同往上揭市場，由甲○○單獨下車向黃坤旺告知欲前往被害人住處理論，適被害人前妻李明燁在場聞及上情，隨即撥打電話至被害人住處示警並報警。甲○○於驅車前往嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭二十七之二一八號被害人住處途中，再次向乙○○、丙○○、陳姓少年等人言明將至被害人住處理論，乙○○、丙○○、陳姓少年等人應允同往尋釁。嗣甲○○、乙○○、丙○○、陳姓少年四人，於同日凌晨一時四十六分許抵達被害人住處，斯時被害人與其子李啟安及友人黃騰賢在住處一樓泡茶聊天，甲○○、乙○○、丙○○、陳姓少年等四人竟基於共同無故侵入住宅之犯意聯絡，且甲○○、乙○○並基於共同殺人犯意之聯絡，由甲○○與乙○○先衝入被害人住處，丙○○與陳姓少年則先在騎樓下站立，嗣後亦進入屋內。甲○○一進入被害人住處，即自腰際拿出改造手槍並拉滑套，使槍枝隨時處於可擊發之狀態，且其明知已上膛之槍枝一擊發即可能致人於死，仍將槍抵住被害人，被害人立刻上前握住甲○○之手避免遭槍殺，乙○○見狀上前將被害人之手拉開，而由甲○○將槍對準被害人，黃騰賢為避免丙○○及陳姓少年參與滋事，而上前拉住彼等二人，斯時被害人之另一子李啟丞甫由廁所走進客廳，見狀即持家中木劍一支與乙○○互毆，被害人與李啟安則欲奪甲○○所持之改造手槍未果，被害人與甲○○因而扭打在地，斯時甲○○即基於殺人之犯意而手扣扳機朝被害人胸部射擊一槍，第二顆子彈彈頭因不明原因脫落，彈殼卡在滑套上而未擊發，丙○○及陳姓少年驚聞槍響逃往附近巷內躲避，適嘉義縣警察局水上分局警員獲報，趕抵現場逮捕甲○○、乙○○二人，並扣得前揭具殺傷力之改造手槍一支、改造子彈四顆（其中一顆於案發現場卡彈無法擊發，一顆經試射認無殺傷力，餘二顆經試射認具殺傷力）、彈頭二個、彈殼二個。而被害人之右胸部遭槍擊後子彈由背部穿出，經送醫急救仍因右胸部大量出血而血氣胸不治死亡，而李啟丞則受有左手食指擦傷之傷害等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同殺人及未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；乙○○共同殺人（累犯）；丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄先則記載：甲○○於八十年間某日，受綽號「順風」者委託寄藏直徑九ＭＭ之土造金屬彈頭子彈六顆，其中有二顆係具有殺傷力之改造子彈（原判決第二頁第十七至十八行）等情，是否認定甲○○受託寄藏之六顆子彈，僅其中之二顆具有殺傷力？乃原判決事實欄繼又以括弧註明：一顆於案發現場擊發，另一顆經鑑驗試射完畢；另四顆：一顆於案發現場卡彈無法擊發，一顆經試射認無殺傷力，餘二顆經試射認具殺傷力）（原判決第二頁第十八至二十行）等情，是否認定上訴人受綽號「順風」委託寄藏之六顆子彈，其中有三顆子彈（即包括槍殺被害人之一顆子彈）具有殺傷力？其事實欄之前後認定記載不盡明確一致，已有未合。又原判決理由欄復又論述：送鑑改造子彈四顆，認均係具有直徑九ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，一顆可擊發，認具殺傷力，另一顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，依現狀認不具殺傷力；餘二顆經原審更審前再送鑑定亦均認具殺傷力（原判決第四頁第二十一至二十五行）等情，是否說明上訴人受寄藏之六顆子彈，其中有四顆子彈（即包括槍殺被害人之一顆子彈）具有殺傷力？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡相符，亦有未洽。㈡、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。是確定故意與不確定故意之態樣不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣應屬相同，無從分別基於確定故意與不確定故意為之。原判決事實欄記載：……甲○○、乙○○基於共同殺人犯意之聯絡，由甲○○與乙○○先衝入被害人住處，……被害人與甲○○因而扭打在地，斯時甲○○即基於殺人之犯意而手扣扳機朝被害人胸部射擊一槍（原判決第三頁第十七至二十九行）等情，是否認定甲○○、乙○○為前揭犯行，彼等對開槍射殺被害人及發生死亡之結果，皆有確定之認識，而基於確定之故意為之？乃原判決理由欄復又論述：……依一般人之社會生活經驗，顯知槍、彈具有強大之殺傷力，一旦擊中人體，即可因而擊中致命部位或受重大創傷失血過多等而致人於死，足以發生死亡之結果，此當更為曾有寄藏槍枝前科之甲○○所能認知，是甲○○明知其與被害人扭打過程中，槍枝若擊發，將在近距離內射中被害人之身體要害，有可能導致死亡之結果，甲○○始終將已上膛之槍枝緊握在手，此一事實，應足以判斷甲○○對有發生死亡結果並不違背其本意，甲○○在扭打中手指曾扣下扳機，第一發命中被害人之胸部要害，第二發子彈彈頭則因不明原因脫落而未擊發，足認甲○○縱無直接故意，亦有不確定之殺人犯意（原判決第七頁第十七至二十七行）等情，是否說明甲○○為前揭犯行，有可能係基於確定之故意為之，亦有可能係基於不確定之故意為之？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。又苟乙○○共同殺害被害人係基於確定故意，而甲○○殺害被害人則係基於不確定故意，則彼等確定與不確定故意之態樣不同，是否得論斷彼等間就殺害被害人之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，非無疑義。原審就上情未詳予調釐清，復未於事實欄明確認定記載及於理由欄論述說明，逕認甲○○、乙○○二人間就殺人犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。
㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其須就他人之行為同負刑責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之責。原判決事實欄先則記載：……甲○○、乙○○並基於共同殺人犯意之聯絡，由甲○○與乙○○先衝入被害人住處……等情，是否認定甲○○、乙○○於進入被害人住處前，彼等二人就殺害被害人之犯行，即具有犯意聯絡及行為分擔？乃原判決事實欄繼又記載：……被害人與李啟安則欲奪甲○○所持之改造手槍未果，被害人與甲○○因而扭打在地，斯時甲○○即基於殺人之犯意而手扣扳機朝被害人胸部射擊一槍……等情，是否認定甲○○因與被害人扭打在地，乃萌殺人之犯意而手扣扳機朝被害人胸部射擊一槍？其事實欄前後之認定記載不盡明確一致，事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調釐清明確認定記載，乃原審就上情未詳予調查釐清明確認定記載，逕認甲○○、乙○○二人就殺人犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈣、依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，於告知上訴人罪名之相關規定、調查證據程序之最後，準用同法第二百八十八條第三項規定，就被訴事實訊問被告。此項被訴事實之訊問，其訊問範圍，除起訴書所記載之犯罪事實外，包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實。本件依原審審判筆錄之記載（原審卷第一三五至一三六頁），原審於審判期日僅引用起訴書及第一審判決事實欄之記載訊問上訴人，其就認定為起訴效力所擴張之犯罪事實部分，即乙○○共同殺人及乙○○、丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，則未於審判期日依前揭法條規定，訊問乙○○、丙○○，使彼等有陳述有利於己之事實，及辯明犯罪嫌疑暨行使防禦權之機會，其所踐行之程序自難認為適法。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。原判決認定丙○○有如原判決事實欄所載，即共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈等犯行，係依憑甲○○於警詢中供稱：「（你因何事持槍去找李三和，與他有何仇隙？）約一星期前在崎仔頭菜市場，在眾人面前，作狀打我，因市場民眾勸離後，約十分鐘後又騎機車折返，作勢從外套內拿刀嚇我，看我人小好欺侮，讓我在眾人前丟臉，使我感到沒面子，我想找他理論，拿槍嚇嚇他……」、「（你是如何連絡乙○○、丙○○、陳姓少年等三人？）我是以我的行動電話0000000000打乙○○的行動電話叫他們過來，他們三人坐車到我住處時，我才告訴他的。」、「（是否他知情後，你們四人才一同持槍去找李三和理論？）是的。」、「（他們三人知道你帶槍？）知道。」、「（由何人提議要帶槍去找李三和？）由我本人提議。」（原判決第八頁第二十至三十一行）等情，為其主要論據之一。然丙○○否認有前揭犯行，而原判決所援引甲○○上開於警詢中之供述，係屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未詳予說明甲○○於警詢中之上開陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定得為證據之情形，逕以甲○○於警詢中上開供述各情，為不利丙○○認定之依據，尚有未合。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決關於被告三人無故侵入住宅及甲○○、乙○○傷害部分，認與彼等三人所犯殺人及共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；另甲○○所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，檢察官及甲○○於上訴理由書中雖未敘述上訴之理由。然檢察官於起訴書指甲○○所犯上開之罪與殺人罪間，具有方法結果之牽連關係，甲○○並就原判決關於其部分全部提起上訴。則甲○○所犯上開各罪間，是否具有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，甲○○所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，亦應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日
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