最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八二八號上 訴 人 甲○○
號上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二七○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○之父徐勝財自民國三十八年間起，即占有坐落苗栗縣○○鄉○○段第三八○之七號他人所有土地上之「田寮」使用，並於五十二年、六十八年曾先後整修，嗣上開土地經嶺鑫礦業股份有限公司出售於乙○○，於八十四年五月十四日完成移轉登記。至八十七年五月間，上開「田寮」經多次整修仍破舊不堪使用，上訴人明知上開編定使用種類為山坡地保育區農牧用地之土地並非其所有，竟基於違反山坡地保育利用條例之犯意，未經土地所有權人同意，將該「田寮」拆除，改建為小木屋，占用如原判決附圖Ａ所示面積九十平方公尺之土地，建築小木屋一棟等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定罪刑，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定上訴人違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，係以上訴人之父徐勝財前經原所有權人楊熾增贈與該「田寮」使用，民事確定判決認為使用「田寮」當然含有使用田寮所附著之土地，因而認定徐勝財主張對該土地有使用權為有理由，判決楊熾增敗訴（本院五十五年度台上字第一九○號民事判決）。惟楊熾增雖將「田寮」贈與徐勝財，但未將土地一併贈與，又徐勝財使用「田寮」所坐落之土地並未支付對價，應認雙方就該土地有使用借貸契約之默示合意存在，而使用借貸未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，所謂依借貸之目的使用完畢時，係指借用人因達成某目的而向出借人借用物後，借用人之目的已達成，無須再繼續使用借用物而言。嗣該「田寮」因破舊不堪使用時，上訴人之土地使用權已因借貸目的使用完畢而有返還土地之義務，亦即上訴人將原有「田寮」拆除時，原合法使用借貸土地之占有狀態即已不存在，改建小木屋再占有系爭土地，即屬另一無權占有之行為，不能認為有正當權源，況債權契約具有相對性，不及於契約當事人以外之人，因而論處上訴人違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定罪刑。然查，山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反同條例第十條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自占用罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定。原判決既認定上訴人之父原係有權占有系爭土地，且地上之「田寮」先後經二次整修後，至八十七年五月間始將「田寮」拆除改建為小木屋，則上訴人父子是否始終占有系爭土地？上訴人之拆除改建，究係原占有狀態之繼續或另一占有行為？因攸關上訴人是否構成犯罪，本院前次發回意旨業已指出，有調查釐清之必要。原判決雖認為「上訴人將原有『田寮』拆除時，原合法使用借貸土地之占有狀態即已不存在，改建小木屋再占有系爭土地，即屬另一無權占有之行為」。惟對於物有事實上管領之力者，為占有人；占有之移轉，因占有物之交付而生效力。又占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。但其管領力僅一時不能實行者，不在此限，民法第九百四十條、第九百四十六條第一項、第九百六十四條分別定有明文。從而占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，僅占有人對於物有事實上管領力為已足（本院五十三年台上字第二一四九、八六一號民事判例參照）。本件倘上訴人父子始終占有系爭土地，而有事實上管領力，依前揭說明，上訴人之拆除、改建行為，能否謂為已喪失其先前對於物之事實上管領力後，再為第二次占有？即非無疑。縱如原判決所認定，上訴人於「田寮」破舊不堪使用時，其使用借貸之目的已達成，而有返還土地之義務，上訴人未為返還，其後之占有即為無權占有等情，亦僅屬債權人能否請求返還及損害賠償之問題，除能證明債務人另有犯罪行為外，單純之債務遲延，並不當然成立犯罪，否則租期屆滿，未如期返還租賃物者，豈不皆成立竊佔罪或侵占罪。本件上訴人是否於喪失其先前對於該土地之事實上管領力後，再為第二次占有？即攸關其是否應負在他人山坡地內，擅自占用罪責。究竟實情如何？尚不明瞭，原審未予究明，即遽行判決，其違誤之情形，依然存在。上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決主文係諭知上訴人違反在「他人」山坡地內，不得擅自占用之規定罪名；但其理由於論罪時，卻說明上訴人係違反在「公有」山坡地內，不得擅自占用之規定（見原判決第四頁末行至第五頁第一行），前後亦不相適合，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 池 啟 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十 日
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