最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五九五一號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三四八號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四七三一、六０一五、七七三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○在原審之供詞及扣案具有殺傷力改造手槍、子彈暨內政部警政署刑事警察局民國九十二年四月十八日刑鑑字第０九二００六九八二四號鑑定書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行；並採納上訴人於九十二年四月十八日初次警詢時之供述、被害人葉明峰於偵查中之指述、證人黃國輔於偵查及原審之供證，暨葉明峰之國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書等證據，認定上訴人有原判決事實欄記載之殺人未遂犯行；另依憑黃國輔於九十二年五月十三日警詢時之供詞、上訴人於九十二年四月十八日及同年六月十日警詢時之供述、上訴人與黃國輔在其餘警詢及偵查與第一審暨原審之供詞、證人蔡文憲於警詢時之陳述、台南企銀西港分行提款錄影翻拍照片等證據，認定上訴人有原判決事實欄所載常業竊盜等犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；又共同殺人，未遂罪刑；另依修正前刑法牽連犯之關係，從一重論處上訴人共同以竊盜為常業罪刑（均為累犯）。已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審矢口否認有何殺人未遂及原判決附表編號⒈⒊以外之犯行。辯稱：「我雖有到場，但不是我開槍殺人，是『阿水』開槍的」、「我承認有打四、五次電話恐嚇車主拿錢出來贖車，原審判太重」、「犯罪事實有一些部分我不承認，開槍殺人部分我不承認，擄車部分，我負責恐嚇、匯錢，竊盜部分我沒有做，我恐嚇到立委張秀珍那次（發生於000年0月00日），我就沒有做了，開槍殺人部分當時我在車上，被害人有出來指認說不是我，槍是『阿水』開的，我不知道他有帶槍。」、「帳戶是我賣給他們的，使用後，我又還給他們，並非我做了五十件犯行，我承認二十八件犯行，我願意接受有共同犯意，但請輕判」云云。如何無非卸責之詞，不足採信。已依憑卷證資料，詳加指駁。並依證人陳永森之證詞、上訴人在偵查中之供述，說明上訴人辯稱伊於警詢時之供述係遭警員恐嚇或於訊問時毒癮發作云云，尚難採信。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決事實欄記載上訴人與黃國輔、「阿水」以不明方式分工，分別於原判決附表所示時間、地點，竊取自用小客車等情。惟關於何人實施竊盜？上訴人如何與實施竊盜之人應負共犯責任？俱非明確。而「阿水」迄未到案，且部分被害人在第一審之證詞，亦不能證明究係遭何人竊取。原判決逕認上訴人有共同常業竊盜之犯行，自屬未依證據認定犯罪事實，自有判決不適用法則之違法。㈡上訴人與「阿水」就人頭帳戶之買賣，僅屬個人間之買賣行為，並非共犯竊盜罪之分工，且上訴人復未承認參與原判決附表之全部犯行。原判決依憑上訴人與「阿水」之間買賣人頭帳戶之事實，推測上訴人有共同常業竊盜等犯行，亦有不適用法則之違誤。㈢原判決既謂不能因上訴人出售人頭帳戶，即認上訴人有原判決附表所示常業竊盜之犯行。惟又依憑上訴人曾出售人頭帳戶予「阿水」之事實，認定上訴人與「阿水」共同實施原判決附表編號⒌至⒑、⒔⒕⒙至等竊盜之犯行，亦有理由矛盾之違法云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違一般經驗法則，尚非法所不許。且共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。經查，原判決本諸全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載與黃國輔及「阿水」之共同常業竊盜等犯行，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，並無違背經驗法則或未依證據認定事實等違法情形之存在。又原判決理由乙、肆、係以第一審判決附表所示九十二年三月二十日記載上訴人於一小時之內即涉有六次竊盜犯行，所為認定，尚非無疑，且檢察官未詳查上訴人與黃國輔曾否參與提款及恐嚇，僅憑蔡文憲所提供之帳戶明細作為上訴人涉罪之依據，顯屬率斷，說明並無證據足以證明上訴人有參與原判決附表所示常業竊盜之行為。而關於原判決事實欄犯行部分，查非以上訴人曾出售人頭帳戶予「阿水」之事實為認定上訴人有此部分犯行之唯一依據。所為之論述，核無理由矛盾之違法。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。再意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰。原判決認定上訴人自九十一年間起至九十二年四月十八日止期間，未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，嗣於九十二年二月二十四日，因故持該槍枝、子彈犯殺人未遂罪。二行為之間，並無修正前刑法牽連犯之關係。原判決予以分論併罰，自無違誤。上訴人執其主觀之見解，指摘原判決此部分有理由矛盾之違法云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。上訴意旨又以：原判決認定上訴人反覆實施竊盜罪並以所得為生活之資，恃以為業，然未依所憑證據詳為說明，亦有理由不備之違法等語。惟上訴人於九十二年四月十八日警詢時供稱「（你與黃國輔平時從事何種工作？經濟來源為何？）平常就跟著我老闆一起出去竊車犯案，直到這個月初，我老闆『阿水』就沒有與我們聯絡，我也無法聯絡到他。所以在近二十天內無跟老闆就無收入。經濟來源就是靠老闆『阿水』竊車，我與黃國輔負責提領贓款，再分贓花用」；九十二年六月十日警詢時又供稱「（你與『阿水』及黃國輔三人是如何拆帳分贓）我向蔡文憲購入銀行帳戶（含提款卡）每本三千元（新台幣，下同），我賣給『阿水』是四千元，我從中賺得一千元，郵局每本也是賺一千元。我與黃國輔都是每案成功向『阿水』抽得一成利潤，由我恐嚇被害人匯款成功，黃國輔提款成功所領出的贓款（如十萬元就我抽一成、黃國輔抽一成的利潤）均抽一成利潤」（台南市警察局刑案偵查卷第四、十三頁）；復於偵查中供稱「（恐嚇被害人，是何人叫你打電話）『阿水』叫我打的，他給我抽一成」等語（偵字第七七三四號卷第五六頁反面）。上訴人已供明其與黃國輔、「阿水」共犯竊盜並以維生。原判決理由甲、貳、㈠採納上訴人於九十二年四月十八日、同年六月十日之警詢筆錄為認定上訴人犯罪事實之證據，且於理由甲、參敘明上訴人憑藉反覆竊車、恐嚇取財之犯行所得恃以維生。原判決關於上訴人恃竊盜所得以維生部分，並非未為任何說明。原判決未將採為證據之上揭警詢筆錄內容詳載於理由，雖欠妥適，然仍無礙於上訴人常業竊盜犯行之認定，顯然無影響於此部分之判決，自非上訴第三審之適法理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三 日
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