最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五九七０號上 訴 人 甲○○（原名乙○○）選任辯護人 張旭業律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十七日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一０三七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決論上訴人甲○○（原名乙○○）對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，但究竟憑何證據認定上訴人明知被害人Ａ１係十四歲以上未滿十六歲之女子，未於理由內論述說明，有判決理由不備之違法。㈡、原判決採信證人即被害人Ａ１之證言而認定上訴人有本件之犯行，但其證言有重大瑕疵，如先稱上訴人拿飲料給伊喝後即感覺頭昏，後又稱上訴人未下藥；先稱上訴人強行褪下其衣物，壓在其身上而性交，後又改稱二人為性行為係半推半就之情形下為之；且被害人如係遭上訴人強制性交，豈會第二次又願與上訴人外出而發生性交。原判決對該有瑕疵之證言未詳予究明釐清，而採為斷罪資料，自屬違背法令。㈢、原判決引卷附亞東紀念醫院受理性侵害事件驗傷診斷書為上訴人有本件犯行之佐證，該診斷書固記載Ａ１處女膜有擦、撕裂傷，但該醫院另又函稱：Ａ１處女膜三、六、九點鐘方向之裂傷為舊傷，但前下方五、六、七點鐘方向之表皮之紅點擦傷為新傷等情。然查Ａ１所指上訴人與其性交之日期為民國八十九年四月十一日及同年月二十二日，距其驗傷日期八十九年五月三日分別有二十二日及十一日之久，該新傷應與所謂上訴人與之性交無涉。至於Ａ１處女膜裂傷之原因甚多，亦不足以證明係上訴人所造成，原判決遽採為上訴人不利之認定，復未詳予說明，亦屬理由不備。㈣、上訴人如有與Ａ１發生過二次性交行為，其可曾發現上訴人身上之特徵，此為可調查之事項，且與判斷Ａ１證言之憑信性有關，原判決未予調查，亦有依法應調查之證據未予調查之違誤等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑證人即被害人Ａ１於原審法院上訴審及更一審之證言、卷附亞東紀念醫院受理性侵害事件驗傷診斷書、Ａ１之年籍資料等資料，並參酌上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖僅承認先後二次帶Ａ１至其家中與之獨處，而否認有與Ａ１為性交之行為。然查上訴人確有與Ａ１連續發生過二次性交之行為，已據Ａ１於警詢及偵審中證述甚詳，並有上開驗傷診斷書可資佐證，倘上訴人未與Ａ１發生性交，二人之間又無怨隙，Ａ１應無自毀名節，出面誣指上訴人之理，參酌上訴人於警詢之供述，因認上訴人嗣後否認犯罪，係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明Ａ１於警詢中雖指稱：八十九年四月十一日下午上訴人載伊到上訴人家後，曾拿一瓶茉香茶給伊喝後，感覺頭有點暈，上訴人將伊壓在棉被上，伊用力以雙手掙扎，並要上訴人不可如此，上訴人仍強行將伊之衣褲脫下，伊有以腳踢上訴人，因上訴人力氣大，伊無法阻擋，上訴人先用手插入伊的陰道，再以陰莖插入，四月二十二日上訴人打電話口氣很兇，叫伊到住家附近麵攤後，載伊到上訴人家，又對伊強制性交，伊有反抗，一直打上訴人，但無法抵抗等情。惟Ａ１亦自承前後二次性交均未受傷，衣服亦無破損，如係上訴人有以強暴方法為之，在Ａ１抗拒之下，何以會如此，且如第一次前往上訴人家即遭強制性交，何以上訴人第二次邀約時仍願赴約，並再隨同前往其家中，所指上訴人對其施暴而強制性交之說，已難輕信。況Ａ１於原審法院上訴審證稱：前後二次與上訴人外出，均屬自願，上訴人要求與伊發生性行為時，伊心中雖有不願，但因擔心上訴人不再理睬伊，故順從上訴人意願，未明確表達心中想法；在發生性行為時，上訴人並無硬脫伊之衣服或強壓、威嚇之舉止；事後家人詢問時，因心中本屬不願意，故告知家人遭強姦等語。是Ａ１於警詢中有關上訴人係以強暴方式而與之性交之說，自不足採為上訴人不利之認定。又上訴人於警詢中亦曾承認有以強暴之方式對Ａ１為性交行為，但嗣後已加以否認，且上訴人與Ａ１性交時，Ａ１並未表達反對之意願，有如前述，是上訴人警詢中有關以強暴方式而為性交之供述，亦與事實不符而不足採。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之權。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，法院本得參酌其他相關證據為自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決綜合證人即被害人Ａ１之全部證言內容，並以其所提出之驗傷診斷書及上訴人之部分供述與乎卷內其他資料為佐證，而認定上訴人有本件之犯行，對於Ａ１前後歧異之證言，亦說明其取捨之依據，並非單憑Ａ１之證言而認定上訴人之犯行。上訴意旨對原判決如此論斷，究竟違反如何之證據法則，未依卷內資料具體指摘，徒憑己意或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。又Ａ１係000年0月000日出生，有其年籍資料可稽，而Ａ１於第一審即證稱上訴人一開始就知道伊未滿十六歲。原審法院曾訊問上訴人，認識時是否知道Ａ１年齡，上訴人亦答Ａ１有說等語。原判決據此而認定上訴人明知Ａ１為十四歲以上未滿十六歲之女子，已於理由內說明，難謂有理由不備之情形。再上訴意旨並未具體說明於原審曾如何聲請傳喚Ａ１調查上訴人身上之特徵及證明何事，而原審未予傳喚調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢前，仍訊問「尚有證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答「無」，有審判筆錄可稽。於法律審之本院，始再就此為爭執，指摘原判決有調查未盡之情形，難謂係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二 日
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