最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五九九０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○共 同選任辯護人 葉海萍律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四０二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第八八一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係新竹縣新豐鄉公所秘書，被告丙○○為農業課課長，徐武基（已死亡，經判決不受理確定）為農業課課員，被告甲○○係新湖地政事務所課員。新豐鄉公所之自耕能力審核業務，由乙○○兼任審查小組召集人，徐武基為幹事，丙○○、甲○○及楊意鋒（民政課課長，僅負責審查有無三七五租約）為審查小組委員，均係依據法令從事公務之人員。台灣新竹地方法院民事執行處八十七年度執字第二０七０號清償借款強制執行事件，查封債務人楊文君所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地及建物，定於民國八十八年六月一日進行第二次拍賣。因該土地使用分區編定為特定農業區農牧用地，應買人須提出自耕能力證明。而該土地自八十二年間起，即遭楊文君鋪設水泥地面及建造鐵皮違章建築，充做晉元電子股份有限公司廠房，經新竹縣政府查報通知恢復在案，依內政部函頒「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」規定，除非現狀改變，應無人可取得自耕能力證明。黃鏡平不具自耕能力身分，乃借用具有此項申請資格之張金進名義，委託土地代書黃俊維於八十八年五月二十六日申請承受上開農地之自耕能力證明書。被告等及徐武基為圖申請人及土地代書之利益，由徐武基在申請當日代為決行發文，委託新竹縣湖口鄉公所代查上開土地之使用狀況，違反公文應送新竹縣政府交換傳遞之規定，指示收發吳禮琴將該公文逕交黃俊維指定之余陳孟，由余陳孟攜往湖口鄉公所收文。湖口鄉公所農業課課員李祥乾於收文當日會同黃俊維至現場勘察，於會查單農地使用狀況欄登載「除建物乙棟外餘為水泥路面」，農地是否合法使用欄登載「請自行審查」，以之函覆新豐鄉公所。徐武基於受理申請之翌日即提送審查小組審查，甲○○因該農地為水泥地，遂簽註「補送合法證明文件後再審查」之意見，徐武基旋通知黃俊維補送建物之建照憑核，但未要求補送水泥地面之合法使用證明文件。被告等及徐武基明知新豐鄉公所自耕能力證明書審查會議每月僅召開二次，且八十八年五月二十七日已召開該月份第二次審查會議，徐武基仍於同月三十一日，將審查表交給黃俊維之妻李桂稜持往新湖地政事務所，甲○○明知上開農地未補正水泥地面之合法使用證明文件，仍違反規定蓋章核發，再交還李桂稜攜回新豐鄉公所，由徐武基呈送丙○○、乙○○審核。丙○○、乙○○亦均明知上情，猶於當日核發張金進之自耕能力證明書，使黃鏡平取得唯一參與應買之資格，而以土地新台幣（下同）三百零五萬元，建物一百八十萬元，總價四百八十五萬元之低價拍定，相較於同地段一三五六地號拍定價格土地每平方公尺四千一百二十三元，土地部分即減少支付約七百萬元之利益等情。因認被告等均涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審關於被告等之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。
惟查原判決謂農舍附連之土地，往往係以水泥地面作為曬場、集貨場、堆積場、堆肥場等農業用途，現今農家之農舍焉有不附連水泥地面而充當農舍附屬設備者，此為台灣農地常見之現況，可謂比比皆是，不改其農業用地之性質，非必種滿農作物，始能稱為農地，並援引農業發展條例第三條第十款之規定為據（見原判決第七頁第二十一行至第二十九行）。但證人即新竹縣湖口鄉公所農業課課員李祥乾勘察現場後，於會查單「農地之使用狀況如何」欄，記載「德盛段一三五０號土地除建物一棟外，餘為水泥路面。」「農地是否合法使用」一欄，則記載「請自行審查」等語（見偵查卷第五十五頁）。又財團法人中華工商鑑測研究中心八十八年七月十二日鑑定報告書，亦載明上開土地「……三、由其使用現況得知，本鑑定標的之土地，現今已非為現耕農地之使用。且其使用情況與使用編定顯然不符。四、其目前土地上之使用現況，全為混泥土所覆蓋，且左前側及建築改良物內目前為容留建築廢土之情況。」（見法務部調查局新竹縣調查站調查卷第二宗第十一頁）。而本件行為時即八十九年一月二十六日修正公布前農業發展條例第三條第十款第一項係規定：「農業用地，指供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉排水及其他農用之土地。」則農業用地雖「非必種滿農作物」，惟其土地上如「除建物一棟外，餘為水泥路面」、「全為混泥土所覆蓋」，能否猶認屬農業用地？即非無疑。原判決對於「除建物一棟外，餘為水泥路面」、「全為混泥土所覆蓋」之上開土地，究竟如何作為農業使用，未具體審認說明，自不足為判決之依據。再，邱銘山、楊彭春梅於八十八年五月二十八日、同年七月十九日分別向新竹縣新埔鎮公所及湖口鄉公所申請核發上開農地之自耕能力證明，據新埔鎮公所函稱：「二、經審查結果，依八十八年六月二十九日湖所農字第０號德盛段一三五０號土地上除建物乙棟外，餘為水泥地面，依規定不合退回。」湖口鄉公所亦覆稱：「……經本所審查小組審議結果議定：德盛段一三五０號土地上水泥地面非供農業使用，請予恢復原狀使用，並通知在案，迄今無法補正，原件退回，請查照。」（見同上調查卷第一宗第一一八頁至第一一九頁）。證人即新埔鄉公所秘書兼自耕能力審查小組召集人王覺吾於偵查中證稱：「根據湖口鄉公所所發之代查函件上註明是『除建物一棟外，餘為水泥地面』，認為違反非都市土地使用管制規則，予以駁回。」等語，復有湖口鄉公所函及會查單可考（見偵查卷第一０七頁反面至第一０八頁，同上調查卷第一宗第一二
０、一二一頁）。新埔鎮公所及湖口鄉公所受理上開土地自耕能力證明之申請，所憑會查單上之記載，其內容與本件相同，何以被告等卻為不同之審查結果？乃原判決未詳查釐清，遽謂湖口鄉公所承辦人李祥乾未於會查單上登載「農地係非法使用」，反係登載「請自行審查」，顯不足以令被告等產生違背法令之認識云云（見原判決第七頁第八行至第十三行），殊嫌速斷。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二 日
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