最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六０五五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○共 同選任辯護人 薛西全律師上 訴 人即 被 告 乙○○
丁○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更（三）字第二四八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０八、一一二二、一一二三、一二四五、一四七四、一五五九、一七八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係雲林縣崙背鄉鄉長，上訴人即被告乙○○係該鄉公所秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣崙背鄉公所自民國八十四年六月間起，陸續辦理如原判決附表所示各項營建工程之發包作業，甲○○基於鄉長之職權，對於工程發包方式及發包作業之實施，負有決定及執行監督之職責，乙○○則協助總務辦理工程招標業務。乙○○明知甲○○與上訴人即被告（包商）丁○○二人，係以假比價方式由丁○○得標後，再由甲○○向丁○○索取賄款，竟與甲○○基於共同之犯意聯絡，由甲○○指定未具投標資格之丁○○承作，並由丁○○先行提供參與投標廠商，再由甲○○依其所提供之特定廠商指定通知參與投標，至如何借牌辦理假比價，則由丁○○自理。且為使丁○○順利取得該工程施作，甲○○明知工程底價，為其職務上應保密之事項，復為違背其職務之行為，事前將各該底價洩漏予丁○○，再將原判決附表編號一部分交予不知情之該鄉公所總務人員趙惠平（經判決無罪確定）辦理招標事宜，原判決附表編號二、三部分交予乙○○辦理招標事宜，結果以下各項營建工程，均由丁○○借牌之廠商得標承作。嗣再由乙○○出面向丁○○要求將賄款，直接交付知情有犯意聯絡，經營富川洋酒行之上訴人即被告丙○○（甲○○胞弟）收受轉交，其招標及交付賄款過程如下：㈠、丁○○因無營造公司執照，為能承包原判決附表編號一所示工程，即雲林縣崙背鄉「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭」工程，乃分別向太龍營造有限公司（下稱太龍公司）實際負責人邱允條、勝大營造有限公司（下稱勝大公司）負責人王鴻琴、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）實際負責人甘幸以借牌（邱允條、王鴻琴、甘幸以，經判決無罪確定），及向張水富（經原審通緝在案）、沈桂蘭（業以偽造私文書判處有期徒刑一年緩刑四年確定）二人，借用雲祥營造有限公司（下稱雲祥公司）牌照，提供甲○○交由不知情之趙惠平簽報甲○○指定通訊比價廠商，甲○○旋批示由丁○○提供之四家營造廠商辦理通訊比價招標，並事前將該工程底價新台幣（下同）三百四十萬元，洩漏予丁○○，旋由趙惠平分別郵寄標函給指定之四家廠商，四份標函之工本費共二千八百元，悉由丁○○繳納。嗣丁○○分向該四家廠商收取標函後，同時向太龍、勝大、銘晟、雲祥四家公司，取得廠商之營業登記證、公司執照、納稅等相關證件及資料，除與不知情之胞妹顏瓊紋共同製作同意借牌之太龍、勝大、銘晟、雲祥四家公司之標單、投標廠商印模及資格證件表，投標之價格分別為太龍公司三百三十五萬元、雲祥公司三百四十萬元、勝大公司三百六十萬元、銘晟公司三百五十萬元外，丁○○復籌得該四家廠商之投標保證金，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價投標本件工程。八十四年六月十日上午十時三十分，在崙背鄉公所內開標，由不知情之崙背鄉公所民政課技士張俊偉（業經不起訴處分確定）負責審標、主計主任賴寶設負責監標，趙惠平負責開標函、記錄及退還保證金，開標時僅丁○○一人到場，開標結果由丁○○以太龍公司名義標得，總價為三百三十五萬元，與核定底價三百三十五萬五千元僅相差五千元。開標結束後，趙惠平即將未得標之雲祥、勝大、銘晟等三家廠商之保證金，悉退還由丁○○代理領回。㈡、八十五年二月間，崙背鄉公所辦理原判決附表編號二所示，即「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一期工程」招標，甲○○亦以同一方法，事前將工程底價約三百萬元洩漏予丁○○，並由丁○○提供勝大公司、太龍公司、巨筑營造有限公司（下稱巨筑公司）、東資營造有限公司（下稱東資公司）四家營造廠商予乙○○。由乙○○依丁○○提供之四家廠商簽請鄉長甲○○批示，甲○○因公外出，乃指示不知情之秘書廖仕榮批示，指定由丁○○提供之該四家營造廠商辦理通訊比價，繼由乙○○郵寄標函等投標資料給該四家廠商，四份標函工本費共二千八百元悉由丁○○繳納。嗣丁○○即分別向太龍、勝大、巨筑、東資四家公司借牌，但僅得太龍公司實際負責人邱允條、勝大公司負責人王鴻琴、巨筑負責人王振芳（經判決無罪確定）之同意允借參與比價，東資公司則未予同意。丁○○在取得太龍、勝大、巨筑公司同意並取得標函後，由自己和不知情之顏瓊紋分別製作太龍、勝大、巨筑公司之標單等投標比價文件，工程投標金額分別為太龍公司三百萬元、勝大公司二百九十萬元、巨筑公司二百八十五萬元，並蓋用各該營造公司之公司章及負責人章後，再由丁○○籌得該三家廠商之投標保證金後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。崙背鄉公所於八十五年三月七日下午三時三十分開標，由不知情之崙背鄉公所民政課技士林標財負責審標、主計主任賴寶設負責監標，乙○○負責開標函、記錄及退還押標金，丁○○則到場等待開標。開標後果由丁○○以巨筑公司名義標得，得標總價為二百八十五萬元，與核定底價二百八十七萬元相差二萬元。開標結束未得標廠商之投標保證金，亦由丁○○蓋用勝大、太龍二家廠商之公司及負責人章後領回。㈢、甲○○於前開二件工程相繼發包，並依約由丁○○得標承作，且尚有其他工程將陸續發包，乃於八十五年十一月間，透過乙○○向丁○○要求給付賄款，乙○○明知公務員向承包廠商索取賄款係貪污行為，竟基於共同之犯意聯絡，依甲○○指示告訴丁○○稱：第一期工程已由你承作，第二期甲○○亦指示由你承作，應將工程款二成回扣約一百多萬元給付甲○○，並直接把錢拿到丙○○所經營之富川洋酒行，交給丙○○收受，丁○○答應其要求，即於八十五年十一月三十日，向巨筑公司負責人王振芳借得一百十萬元現金，存入其父顏振明於土庫鎮農會之帳戶，繼於同年十二月二日，提領一百零六萬元現金，趕赴丙○○之富川洋酒行，丙○○明知該筆賄款，係甲○○擔任鄉長向營造廠商索取之賄款，仍基於共同之犯意聯絡，予以收受再轉交予甲○○。㈣、丁○○支付賄款後，崙背鄉公所於八十五年十二月十一日，招標如原判決附表編號三所示「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程」，甲○○亦以同前方法，事前將工程底價約三百萬元洩漏予丁○○，丁○○則把準備參與比價之勝大、太龍、巨筑、泰富營造有限公司（下稱泰富公司）四家營造商告訴乙○○，由乙○○簽請甲○○批示，經甲○○指示不知情之秘書室小姐蓋章核示後，由乙○○郵寄標函予上開四家廠商。嗣丁○○分別向該四家公司借牌（泰富公司之負責人為沈桂蘭及張水富），收回四家廠商之標函，並取得該四家廠商之營業登記證、營業執照、納稅資料等參與比價所需之相關文件後，旋由其自己與不知情之顏瓊紋分別製作太龍、勝大、巨筑、泰富營造之標單，並借得各該營造公司之公司及負責人章蓋用，再由丁○○繳納該四家廠商之投標保證金後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。崙背鄉公所於八十五年十二月十一日上午十時三十分開標，由林標財負責審標、主計主任賴寶設負責監標，乙○○亦負責開標函、記錄及退還押標金，開標時僅丁○○到場，結果由丁○○以巨筑公司之二百八十萬元最低（勝大公司印鑑不符、泰富公司三百二十萬元、太龍公司二百九十萬元）標得，與核定底價二百八十五萬五千元相差五萬五千元。㈤、丁○○於八十四年六月至八十五年十二月間，借牌承作雲林縣崙背鄉公所辦理之「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭工程」、「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一期工程」、「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程」，又於八十五年十月至十一月間，借牌承作雲林縣台西鄉公所辦理之牛厝村、山寮村、蚊港村、溪頂村、泉州村、和豐村、五港村、永豐村、五榔村、富琦村等十村之巷道排水工程時，均明知甲○○及台西鄉鄉長林金城，係分別違背職務洩漏其工程底價，使其能以極接近底價得標，為兌現事先勾結談妥之條件，竟基於行賄之概括犯意，對公務員違背職務之行為，連續分別於八十五年十二月二日，向甲○○行賄一百零六萬元，於八十五年十月二十八日、及八十六年十月五日，向台西鄉鄉長林金城行賄五十萬元、及二十萬元，分別透過丙○○、及趙世榮（另案判處有期徒刑十年，褫奪公權五年），而經甲○○及林金城（另案判處罪刑）收受等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○違背職務收受賄賂、乙○○違背職務要求賄賂部分，及丁○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；論處丁○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至一百五十九條之五所定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外警詢或檢察官偵查中之陳述為證據時，必須符合前開法律所規定之例外情形，方得採為被告論罪之證據，而此種傳聞證據例外得採為證據之情形，須於判決內論述明白，否則逕採為被告論罪之依據，即有違證據法則，並有理由欠備之違法。原判決採用王鴻琴、甘幸以、王振芳、沈桂蘭等人於法務部調查局雲林縣調查站及檢察官偵查中之陳述，為被告甲○○等四人論罪之證據，但未敍明該等陳述如何符合傳聞證據例外可信之情形及理由，已有未合。㈡、修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，係同條第一項第四款違背職務收受賄賂罪之特別規定。前者所稱之「回扣」，與後者所稱之「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，其性質雖屬相近，但其意義與範圍仍有區別；前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決認定被告乙○○依甲○○指示向丁○○稱：第一期工程已由你承作，第二期甲○○亦指示由你承作，應該將工程款二成回扣約一百多萬元給付甲○○……等語，嗣丁○○借牌承作如原判決附表所示之工程後，果透過丙○○交付甲○○一百零六萬元等情。如果無訛，甲○○、乙○○、丙○○之行為，能否謂與經辦公用工程收取回扣罪之構成要件不符，尚非無疑。原審未詳加勾稽論述，遽變更檢察官起訴法條，論處彼等對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，尚嫌速斷，並有理由欠備之違法。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由說明被告甲○○、乙○○共犯刑法第二百十六、二百十三條行使公務員明知不實而登載於公文書（比價紀錄表）之罪，但未於事實欄內對於該二人在何種公文書為如何不實登載之事實為明確之認定記載，不僅其理由之說明失所依據，且不足為適用法令之依據，已有可議。又原判決理由說明甲○○、乙○○對違背職務之行為，洩漏工程之機密底價，收受賄賂，核犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪、刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪、刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員明知不實而登載於公文書罪，然事實欄就上開洩密部分，僅認定記載甲○○洩密之犯罪事實，對於乙○○如何洩密或其對甲○○之洩密犯行，有何犯意聯絡或行為分擔之情事，則未認定記載，亦不足為適用法令認乙○○成立該罪之依據。再原判決對於乙○○所犯前開洩密罪與甲○○有無共犯關係？與其前開所犯另二罪間，有無裁判上一罪之關係，抑或應予併罰，均未釐清論述，亦有可議。㈣、與依據法令從事公務之人員共犯修正前貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文。原判決認定被告丙○○雖非依據法令從事公務之人員，然與具有該身分之甲○○、乙○○共犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，則其主文應諭知「非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂」之罪名，始符該罪刑之要件，乃原判決竟載為「共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂」罪刑，亦欠允洽。㈤、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。甲○○於原審具狀辯稱：雲林縣崙背鄉公所發包本案工程之招標程序，係經由崙背鄉公所擬定計畫書，詳列補助金額及工程項目後，提送崙背鄉鄉民代表會審查，審查通過後，由鄉公所承辦人員將工程項目、補助經費及現場勘查資料委由工程顧問公司編列工程計畫及預算書，工程顧問公司參考由主辦單位交付之縣政府統一單價，營建物價計算工程預算，作成詳列工程項目及所需經費之預算書，遞送鄉公所由承辦人員審稿，再交由總務課、主計室、公所秘書，呈鄉長核定蓋章，再函報補助單位之縣政府備查，於縣政府同意備查後，由總務人員附工程預算書簽呈鄉長核定底價，並依據雲林縣政府辦理營繕工程財物購置處理要點辦理決定公開招標或比價，有卷附工程預算書、明細表、單價分析表、工程數量計算表、工程基本單價計算表等可稽。而工程顧問公司又係依據縣政府制訂之基本單價表計算工程預算，顯見設計金額多寡即無機密可言，再加上崙背鄉公所並提供工程估價單給予比價公司參考，有卷內台灣省雲林縣政府單價分析表可稽，而雲林縣政府對各項工程亦定有統一單價，有卷內統一參考單價表可佐。足見工程之核定估價並無機密可言。又崙背鄉代表會討論審核過程中，參與審核之代表均知悉工程預算之金額，則有經驗之營造廠商對於工程之估價，與底價不相上下，此乃不足為奇之事。各項工程底價核定前須經編列預算書，鄉民代表會討論通過之程序，所以各該工程正式通過之預算金額若干，應屬公開之事實，自難僅憑估價後投標額與底價無大差異，或因丁○○得標，即認係甲○○洩漏底價等語（原審上更㈢卷㈠第一二五至一二七頁）。原審對於甲○○前開有利辯解及證據，未予調查採納，復未敘明不予調查採納之理由，難謂無理由不備之違法。檢察官及被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨分別指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十七 日
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