最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六０六三號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二一一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即妨害性自主部分）：本件原判決認定上訴人甲○○係成年人，其於民國九十三年七月二十九日二十時許，基於強制性交之犯意，在台中市○區○○街○○○○○○○○○號房內，以所攜帶之水果刀刀尖指向當時未滿十八歲之Ａ女（000年0月出生，真實姓名年籍詳卷），脅迫Ａ女自行脫衣被拒後，仍強行脫掉Ａ女身上衣、褲，Ａ女因懼於上訴人持有水果刀，致不敢抵抗，上訴人即以其性器官進入Ａ女之性器官及口腔之方式，而對Ａ女為性交得逞等情，並以第一審未及比較新舊刑法第二百二十二條等規定而為適用，有所未洽，因而撤銷第一審該部分之判決，改判論處上訴人成年人對於少年犯攜帶兇器強制性交罪刑之判決，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。按兒童及少年福利法第七十條第一項所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。１、原判決於事實欄內僅記載上訴人經由「ＴＶ聊天室」網站，得知未滿十八歲之Ａ女願以三小時新台幣（下同）一千八百元之代價伴遊，即向Ａ女佯稱願出價一小時一萬元為性交易，約Ａ女赴富苑汽車旅館，而對Ａ女強制為性交行為等情，對於上訴人究竟係明知Ａ女為未滿十八歲之少年？或有與未滿十八歲之少年為性交行為之不確定故意？並未明白認定，詳細記載，本院尚無從為其適用法則當否之判斷。２、原判決理由欄雖援引Ａ女於原審更審前次審理時證稱：彼與上訴人見面前，在網路談天時，上訴人曾問彼年齡，經彼告以實際年齡為十七歲云云，資為論斷上訴人於行為時知悉Ａ女係未滿十八歲之少年等情（見原判決第五頁第七至十行）。然Ａ女於檢察官偵查中陳稱：「（問：妳有無跟甲○○說妳的年紀多大？答：沒有。」等語（見偵查卷第六五頁第七至八行）。對於Ａ女有無告知上訴人彼實際年齡為十七歲一事？Ａ女之說詞前後顯然不一致。此與判斷上訴人於行為時是否明知Ａ女為未滿十八歲之少年有關，原審並未說明如何取捨Ａ女前後不一供述之理由，已有判決理由不備之違背法令；復未調查其他補強證據以佐證Ａ女在原審更審前次審理時之供述之真實性，乃逕以Ａ女該部分供述證據為上訴人知悉Ａ女年齡之唯一證據，亦嫌速斷，併有調查未盡及適用證據法則不當之違背法令。（二）上訴人於行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，其中第九十一條之一關於強制治療之規定，由「裁判前先經鑑定有無施以治療之必要；有必要者，於刑之執行前，得令入相當處所施以治療」之刑前強制治療，修正為「有期徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後；或依其他法律，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，始得令入相當處所，施以強制治療」之以獄中輔導治療，或社區身心治療輔導教育程序為主，必其二者仍不足以矯正行為人之偏差心理時，始施以強制治療。是比較該條之新舊規定，應以修正後之規定有利於上訴人。此觀諸與上開刑法修正條文同日修正公布、施行之刑法施行法第九條之三之立法理由說明「因現行刑法（指修正前之刑法）有關強制治療之規定，如經修正，則第九十一條之一強制治療執行期間、折抵刑期之規定，與上開修正條文並不相同，為避免修正前後適用之疑義，爰增設本條，以使修正後仍在執行強制治療者，仍適用修正前之規定，以杜爭議。」等情，可見修正後之刑法第九十一條之一雖無折抵刑期之規定，仍較有利於行為人，否則即無上開施行法規定之必要。原判決認修正前之刑法第九十一條之一規定較有利於上訴人，併予宣告應於刑之執行前令入相當處所施以治療，適用法則亦有所未當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於妨害性自主部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即竊盜部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。查上訴人不服原判決，於九十五年八月十四日提起第三審上訴，其中上訴人對少年犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對於竊盜部分提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日
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