最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六一○三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
段41巷38之1號上 訴 人 乙○○（被 告）
段41巷38之1號共 同選任辯護人 洪梅芬律師
李季錦律師何冠慧律師上列上訴人等因被告等違反妨害國幣懲治條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年一月六日第二審判決（九十二年度上訴字第一一一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第三七三二、四八三○、六一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審論處甲○○意圖供行使之用，而偽造幣券，未遂；又甲○○、乙○○共同意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑之判決，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。另已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，修正前刑法第二十五條第一項、第二十六條前段、第二十七條分別定有明文。前者為障礙未遂，後者為中止未遂，兩者情形有別。關於甲○○偽造幣券部分，原判決事實雖記載：甲○○「印製完成舊版新台幣千元偽鈔半成品十六張後，經測試認為印製效果不佳，且擔心偽造國幣罪刑較重，遂停止繼續印製舊版新台幣千元偽鈔。……將前開舊版新台幣千元偽鈔半成品其中八張之浮水印處印上『文具便條紙』的字樣，其餘八張舊版新台幣千元偽鈔半成品因漏拿而未予印上」（見原判決第二頁第七行至第十一行）。但所謂「經測試認為印製效果不佳，且擔心偽造國幣罪刑較重，遂停止繼續印製……（並將其中八張）印上『文具便條紙』字樣（其餘八張因漏拿而未印上）」等情，依其情形，究係障礙未遂或中止未遂？原審未予分辨、釐清，並為必要之說明，即遽行判決，致其事實尚欠明瞭，本院無從為法律上之判斷。㈡、犯妨害國幣懲治條例之罪者，其偽造之幣券，不問屬於犯人與否，沒收之，妨害國幣懲治條例第六條定有明文。該條文所定之沒收，乃刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，係採義務沒收主義，凡屬偽造之幣券，應依該條例第六條規定諭知沒收，方為合法。原判決既認定，甲○○偽造舊版新台幣千元偽鈔半成品十六張，係犯妨害國幣懲治條例第三條第三項、第一項之偽造幣券未遂罪，但其偽造之幣券十六張，並未依妨害國幣懲治條例第六條規定諭知沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（見原判決第十六頁第十一行至第十三行），亦有適用法則不當之違誤。㈢、按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。從而採為判決基礎之證據，應依上開規定踐行調查證據程序，並逐一詢問當事人有無意見，始與直接審理之意旨相符。本件原判決引用甲○○、乙○○於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）詢問時及檢察官偵查中之陳述；與已判刑確定之共犯羅昌馨於台南縣調查站詢問時及第一審偵審中之陳述，相互採為其他有共犯關係之被告犯罪之證據（甲○○之陳述見原判決第六頁第七行以下；乙○○之陳述見原判決第八頁第十三行以下；羅昌馨之陳述見原判決第十頁第十七行以下）。但原審於審判期日，並未就上開相互採為判決基礎之證據，依前揭規定踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，並逐一詢問當事人有無意見，即逕交互採為上訴人等論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定其是否成立同謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定同謀共同正犯判斷之基礎。原判決事實認定，甲○○與自稱「許志誠」者及綽號「瘦仔」者，共同基於意圖供行使之用之犯意聯絡，「共謀」在台南地區偽造大陸人民幣，並由自稱「許志誠」者提供資金及「偽百元人民幣」之模板給甲○○，以處理偽造人民幣事宜（見原判決第二頁第十三行至第十六行），嗣甲○○已將偽造完成之人民幣六十萬張，販賣予綽號「瘦仔」者，及再接受「瘦仔」訂購三億元偽造人民幣、接受「許志誠」無限量收購偽造人民幣之約定後，於連夜趕工偽造時，經台南縣調查站人員查獲等情。如果無訛，則「瘦仔」及「許志誠」均係向甲○○購買偽造人民幣者。於此情形，甲○○究竟於何時、於何地、如何與「許志誠」、「瘦仔」共謀，偽造大陸人民幣？「許志誠」究竟有無提供資金及偽造之模板給甲○○？原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由，即籠統謂：甲○○、乙○○與已判刑確定之羅昌馨及「許志誠」、「瘦仔」等人，就偽造有價證券部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云（見原判決第十五頁第三行至第五行），自嫌理由不備。㈤、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決先則認定，甲○○之子乙○○係於民國「九十年十二月間」知悉其父甲○○欲偽造大陸人民幣後，始基於共同偽造之犯意聯絡參與印製（見原判決第二頁第十七行至第十八行）。但其後卻另謂：自稱「許志誠」者，於「九十年二月中旬」向甲○○訂購大陸人民幣百元偽鈔，並於「同年三月下旬」交付新台幣二十餘萬元之現金給乙○○，供訂購印製偽造人民幣之紙張，「甲○○父子」於收受現金後，隨即購入紙張，連夜加工趕印大陸人民幣百元偽鈔（見原判決第三頁第十五行至第四頁第一行）。對乙○○究竟自「九十年十二月間」起參與犯罪，或自「九十年三月間」起參與犯罪？前後不相一致。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，已有調查未盡之違誤。又原判決理由，引用甲○○之供述「許志誠是在『九十一年二月中旬』向我訂貨」採為證據（見原判決第六頁第十五行至第十六行），亦與其事實認定「自稱許志誠者，於『九十年二月中旬』向甲○○訂購大陸人民幣百元偽鈔」，不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十四 日
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