最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二四一號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第一八四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十一年度偵字第七二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前係財政部台北市國稅局稅務員，民國七十一年間調入該局士林稽徵所（下稱士林稽徵所）任職，自七十七年間起，負責該所綜合所得稅之收件、審核、整理、移送等業務，於七十八年三月十五日改調該局南港稽徵所（下稱南港稽徵所），負責處理南港區北港、新富、新光、鴻福、成福、東明六里之上述業務，為依據法令從事公務之人員。於七十八年間認識台北市商富實業股份有限公司（下稱商富公司）助理會計陳惠茹（經原審法院八十四年度上更㈠字第一八一號以共同連續行賄罪等判處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年，並經本院駁回上訴確定），七十八年初，陳惠茹之課長張秋池（經台灣士林地方法院八十二年度訴字第五九八號以行使偽造私文書等罪判處有期徒刑一年、減為有期徒刑六月、緩刑三年確定），為圖逃漏綜合所得稅，經由陳惠茹介紹上訴人與之相識後，由上訴人指導張秋池以列舉扣除額方式申報，並虛列可扣除項目之金額，張秋池於當年申報七十七年度綜合所得稅時，乃向其商富公司同事鍾淑惠（經台灣士林地方法院八十二年度訴字第五九八號以行賄罪判處有期徒刑六月、緩刑二年確定）索取鍾淑惠捐助與財團法人兒童癌症基金會金額新台幣（下同）二千元之收據，鍾淑惠礙於同事情誼，竟基於幫助張秋池以不正當方法逃漏稅捐之意思，交付上開收據與張秋池，張秋池取得上開單據後，擅將收據上捐助人姓名變造為其本人名義，並將捐助金額變造為二十萬元，作為當年度列舉扣除額，而持以行使，連同綜合所得稅結算申報書，於七十八年三月三十一日委請上訴人給予幫忙，結果順利逃漏應納稅捐（逃漏金額如原判決附表二所示），足以生損害於南港稽徵所關於稅捐稽徵之正確性與財團法人兒童癌症基金會。事為商富公司沈鴻麟、石湘台、莊松、劉世忠、南雪青（以上五人均經台灣士林地方法院八十二年度訴字第五九八號以行賄罪分別判處有期徒刑，均宣告緩刑四年確定）、何錦忠、詹淑惠（以上二人均經台灣士林地方法院八十二年度訴字第五九八號以行使偽造私文書等罪分別判處有期徒刑，均宣告緩刑確定）、鍾淑惠知悉，於七十九年二、三月間申報綜合所得稅時，亦請求陳惠茹協助，上訴人與陳惠茹亦認此有利可圖，二人竟自七十九年二、三月間起，基於共同之犯意聯絡與概括之犯意，由陳惠茹以自己所有得作為列舉扣除額之單據，及由沈鴻麟、石湘台、莊松、劉世忠、何錦忠、南雪青、詹淑惠、鍾淑惠等人所提供，或由陳惠茹向詹淑惠、鍾淑惠、沈鴻麟、劉世忠及不詳姓名人所取得之捐贈或醫療單據，由陳惠茹將之交由上訴人變造並代為撰擬綜合所得稅申報書底稿，核算各該人應繳納之各該年度綜合所得稅後，交還陳惠茹代為謄寫申報書，陳惠茹除自行以上開非法之方法逃漏各該年度之綜合所得稅外，並與上訴人共同與沈鴻麟等人逃漏綜合所得稅，詳如原判決附表（一）至附表（十）所載；除陳惠茹、詹淑惠外，沈鴻麟、石湘台、莊松、劉世忠、何錦忠、南雪青、鍾淑惠並按件交付六千元至一萬五千元不等之賄款予陳惠茹，由陳惠茹轉交上訴人，上訴人竟單獨對於違背職務之行為收受賄賂（非與陳惠茹共犯），計莊松七十九年度、石湘台七十八及七十九年度、南雪青七十九年度、何錦忠七十八年度、劉世忠七十八及七十九年度、沈鴻麟七十九年度、吳進登（即鍾淑惠之夫）七十九年度係上訴人直接審核通過，共計九件，以最有利於上訴人之金額每件賄款六千元核算（因無法查明上訴人每件實際收受賄款之正確金額），得款五萬四千元；另莊松七十八年度、高文亮（即詹淑惠之夫）七十九年度，係上訴人於南港稽徵所收件後轉寄士林稽徵所審核（經過情形均詳如原判決附表（三）至（十）所載）。其中上訴人復另行起意，利用主管綜合所得稅稽徵事務，職務上審核其主管轄區內納稅義務人申報書之機會及非職務上之機會，與陳惠茹共同意圖為自己不法所有之概括犯意，將石湘台、沈鴻麟、劉世忠、何錦忠、莊松等人透過陳惠茹代理申報之繳款書，另行分別虛列如原判決附表（十一）「通知繳稅額」所示之金額，使石湘台等人誤以為陳惠茹係依繳款書所載之金額代繳稅款，而交付與虛列金額同額之款項，與陳惠茹共同利用職務上之機會詐得通知繳稅額與實際代繳稅款之差額，計石湘台、沈鴻麟、劉世忠、何錦忠，七十八、七十九年度依序為十萬三千元、六萬二千元、六萬元、六萬元，非職務上機會詐得石湘台、沈鴻麟、莊松八十年度依序為四萬六千元、四萬二千元、四萬五千元將該款項交與上訴人據為己有；陳惠茹與上訴人續承前共同意圖為自己不法所有之概括犯意，於七十九年三月間，乘商富公司職員周韻（原名周書韻）向該公司會計詢問如何申報綜合所得稅之際，向周韻詐稱其可代為申報，藉機將周韻所交付捐贈與雲林生命線協會金額四千元之收據，擅自變造為五十萬四千元，另擅自將詹淑惠所給予其子高顯孝於長庚醫院就醫之收據二紙，金額各一百五十五元、一百四十七元，分別變造為三十萬五千一百五十五元與十二萬零一百四十七元，提出申報繳納之稅款為三萬一千二百七十八元，由陳惠茹持向南港稽徵所交由上訴人收受，二人基於共同之犯意聯絡，由上訴人收件後審核掩護過關，陳惠茹旋向周韻詐稱應繳稅款為十四萬一千七百七十七元，使周韻不疑而交付十四萬二千元予陳惠茹，並找回二百二十三元，上訴人與陳惠茹則利用職務上之機會，將所詐得其中差額十一萬零四百九十九元朋分花用；並於八十一年三月下旬，當時任職商富公司即將離職之簡進成欲申報綜合所得稅之際，經南雪青告知，委託陳惠茹代為申報得以節稅，簡進成遂亦委託陳惠茹代為申報八十年度綜合所得稅，由陳惠茹將上情告知上訴人，上訴人應允後將陳惠茹前所提供不詳姓名人所有金額不詳之收據，變造為五十四萬零五百十元，實際上當年度僅繳納稅款一百五十元，竟向簡進成詐稱稅款金額一萬八千元，費用六千元，合計二萬四千元，嗣該單據經不詳姓名人毀棄，由上訴人改依標準扣除額代簡進成申報，繳納稅款八萬九千九百五十八元，並透過陳惠茹向簡進成追討差額，簡進成以其中必有問題，拒絕償還上訴人事後代繳之稅款。迨八十一年五月間，變造單據逃漏綜合所得稅之事被發覺後，沈鴻麟、石湘台、莊松等人向上訴人追討被詐騙之稅款，上訴人因恐事跡敗露，先後退還十八萬七千元、二十萬元、十五萬元、四萬三千元，共五十八萬元，分別由陳惠茹退還予沈鴻麟、石湘台、莊松等人被詐騙之全部稅款，其餘尚未還之二十二萬五千元則由陳惠茹交出扣案等情。因而撤銷第一審判決，改判併論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑及依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查㈠、貪污治罪條例第四條第一項第六款規定對於違背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，亦即須以該公務員有該項職責為其前題要件，若無此職責，自不成立該條款之罪名。原判決前揭事實記載上訴人係財政部台北市國稅局南港稽徵所稅務員，負責所得稅之收件、審核、整理、移送等業務，竟對莊松七十九年度、石湘台七十八及七十九年度、南雪青七十九年度、劉世忠七十八及七十九年度、沈鴻麟七十九年度、吳進登（即鍾淑惠之夫）七十九年度、何錦忠七十八年度等，以變造單據申報之綜合所得稅資料，違背職務每件收取六千元之賄賂後，直接審核通過，使各納稅義務人逃漏各該年度之綜合所得稅等情（詳如原判決附表㈢、㈣、㈤、㈥、㈦、㈨、㈩）。因就此部分依牽連犯論上訴人連續對於違背職務之行為收受賄賂罪。然卷查上訴人於原審辯稱：伊在南港稽徵所擔任資料股稅務員，於八十年一月份職務調整即僅負責收件工作，故七十九年度後之綜合所得稅即不再負責審核等語。證人樊天勳證稱：上訴人於七十八年三月調到南港稽徵所資料股，一直都在資料股工作，沒有換過；納稅義務人之綜合所得稅申報書七十九年以前均由資料股審核，從八十年開始改由徵收股審核，上訴人七十八年（調）來審核七十七年度的，七十九年度的在八十年審核。陳明芬證稱：八十年一月開始業務有改變，在此之前綜合所得稅申報書由資籵股收件、審核，在此之後由資料股收件，徵收股審核，八十年是審核七十九年度之綜所稅各等語（第一審卷第一五四頁背面、一五五頁正面、七十五頁背面）。如果非虛，則上述莊松、石湘台、南雪青、沈鴻麟、劉世忠、吳進登等七十九年度之綜合所得稅申報資料，是否由上訴人直接審核通過，即有欠明瞭而待究明。此因攸關此部分行為如有收受各該申報人之金錢，是否成立對於違背職務之行為收受賄賂罪，原判決未詳予調查釐清，遽為上開論斷，自有未當。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。因之，行為人縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情形，然相對人若早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕論以該條款之罪責。又所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言。原判決以上訴人利用主管轄區內綜合所得稅稽徵事務，職務上審核其主管轄區內納稅義務人申報書之機會及非職務上之機會，與陳惠茹共同意圖為自己不法之所有，將石湘台、沈鴻麟、劉世忠、何錦中、莊松等人透過陳惠茹代理申報之繳款書，虛列「通知繳稅額」，使石湘台等人誤以為上訴人等按該稅額代繳而如數交付，而與陳惠茹共同利用職務上之機會詐得通知繳稅額與實際代繳稅款之差額，計石湘台、沈鴻麟、劉世忠、何錦忠，七十八、七十九年度依序為十萬三千元、六萬二千元、六萬元、六萬元，非職務上機會詐得石湘台、沈鴻麟、莊松八十年度依序為四萬六千元、四萬二千元、四萬五千元等情（詳如原判決附表所示），並就此部分犯行，分別論以上開利用職務上機會詐欺財物罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。然依前述上訴人之辯解及樊天勳、陳明芬之證言，上訴人於八十年一月間起已不再任綜合所得稅申報資料之審核業務，如果非虛，則石湘台、沈鴻麟七十九年度綜合所得稅申報資料（於八十年申報）是否由上訴人審核，即非無疑，如非由上訴人審核，倘上訴人等有上述之詐財行為，其是否有利用職務上之機會及如何利用職務上之機會為之，亦有欠明瞭。原判決對此部分未調查釐清，遽論以上開之罪，自有未當。又原判決引述陳惠茹於調查局供述：「張秋池等六人和石湘台等四人均係主動來找我幫忙，我才去找甲○○，陳指示以變造收據方式逃漏，張秋池等十人加上簡進成均知情，……」「甲○○為了讓張秋池等十一人（不包括我自己）知道有收差額，都指示我變造繳款收據，增加金額後依該金額向張秋池等人收取，我向張秋池等同事們收款時，都有詳細說明甲○○另外收差額，他們均表示無所謂，那些變造之繳款收據都交給他們，由他們保存。」等語，為斷罪資料。倘陳惠茹此部分供述非虛，則陳惠茹於依原判決附表所載「通知繳稅額」向石湘台、沈鴻麟、劉世忠、何錦忠、莊松等收款時，是否已告知與「實繳稅款」有差額？石湘台等五人按「通知繳稅額」交付陳惠茹，係受欺罔陷於錯誤而交付，或另有原因，亦非全無疑義而待釐清。乃原判決對此亦未進一步調查釐清，或向石湘台等五人調查當時是否有受到詐騙，即以沈鴻麟、石湘台、莊松等人發現上訴人等騙取彼等稅款後，即向上訴人追討，陳惠茹於調查局上開供述有偏袒上訴人之虞，不足採為上訴人有利之證據，而就此部分分別論上訴人利用職務上機會詐取財物罪及普通詐欺罪，併有判決理由矛盾及調查未盡之情形。㈢、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決事實欄記載，張秋池申報七十七年度綜合所得稅時，持變造之收據連同申報書委請上訴人幫忙，結果順利逃漏稅捐（逃漏金額如原判決附表二），提出申報，足以生損害於南港稽徵所關於稽徵之正確性等情。按諸該附表之記載，張秋池之申報機關為士林稽徵所，原判決竟記載為足以生損害於南港稽徵所，且對該附表中七十八年度如何申報亦未明確記載認定，已有未洽。理由內對於憑何證據認定上訴人幫忙及如何幫忙張秋池逃漏稅捐，未詳加說明，亦有可議。又原判決理由三僅就原判決附表㈠至部分論罪，對於上訴人於七十九年三月間，以變造之收據為周韻申報綜合所得稅，利用職務上之機會詐取財物；以及八十一年三月下旬，以變造之收據代簡進成申報綜合所得稅，並向簡進成詐欺取財未遂部分，是否成立犯罪，原判決未於理由內詳予論述說明，亦有未當。又原判決認上訴人所犯對於違背職務之行為收受賄賂罪與利用職務上之機會詐取財物罪，犯意各別，但究竟憑何證據而為如此認定，理由內未詳予說明。且按諸連續犯罪之一部，如與他罪牽連，自應包括的先將全部之連續各行為，論以一罪，再按牽連犯例從一重處斷。原判決就上訴人所犯對於違背職務上之行為收受賄賂、行使變造私文書、以不正當方法逃漏稅捐等罪，先依連續犯各以一罪論，再依牽連犯從一重以對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷。但依原判決所記載之事實中，上訴人利用職務上之機會詐取財物罪及詐欺取財罪部分，如係藉由變造收據為原判決附表所列石湘台等五人及周韻、簡進成等申報綜合所得稅，以逃漏稅捐，而向石湘台等人詐取款項。準此，則上訴人所犯此二罪與其所犯行使偽造私文書、以不正當方法逃漏稅捐及對於違背職務之行為收受賄賂罪部分，是否亦有牽連關係，非全無研求之餘地，原判決對此未詳予審酌說明，亦有欠允洽。㈣、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。原判決對於起訴書犯罪事實欄所記載，上訴人指示陳惠茹各件（如起訴書附表所示）實際代繳數額之綜所稅繳款書收據聯上之金額文字如數變填為原通知金額；指示陳惠茹將申報人戶籍地，偽填為南港稽徵所地址，便利上訴人自行審核通過，或由上訴人盜蓋同事之職章予以過關，涉犯刑法第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條罪嫌部分，是否成立犯罪，未詳予調查論述，僅泛稱公訴意旨認上訴人涉犯刑法第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條部分，查無積極證據足以證明，而不另為無罪之諭知，自有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人詐欺部分，雖屬不得上訴第三審法院之案件，但因與上訴人所犯得上訴第三審法院之利用職務上之機會，詐取財物罪，有裁判上一罪關係，仍為上訴效力所及，併予發回。又原判決引用證人鍾淑惠之證言為判決基礎，並註記見同上偵查卷第二一０頁反面（原判決第七頁）。但本案之偵查卷並無第二一０頁，究竟該證人此部分證言係出自何處及有無此證言，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 徐 文 亮法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十一 日
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