最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二八八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 優美股份有限公司代 表 人 林偉修被 告 乙○○
甲○○丙○○丁○○戊○○己○○上列上訴人因被告等違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第二三五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一０二號、九十年度偵字第一一九五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由被告乙○○、甲○○、丙○○被訴違反政府採購法第八十七條第三項，及被告丁○○、戊○○、己○○被訴涉犯刑法第二百十三條之罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告乙○○、甲○○、丙○○分別為被告優美股份有限公司（以下簡稱優美公司）之受僱人或代理人，渠等共同借用其他公司行號名義參與投標，並以此詐術，使桃園縣龜山鄉公所誤以為符合競標廠商人數之要件而予開標，致生不正確結果，核渠等所為本係犯政府採購法第八十七條第三項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之罪，惟其等行為後，該法條於民國九十一年二月六日修正（第一至四項未修正，增列第五項，原第五項未遂犯處罰之規定移列第六項），新增第五項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定。查修正後之該條第五項係屬對原來第三項之特別規定，且新增該條項前段構成要件，恰與被告等意圖影響採購結果而借用他人名義參予投標之行為相合。被告等行為時雖無此規定，但裁判時該項新增規定已然存在，自應比較新舊法後，以該新增訂之同條第五項刑度較輕，對被告等較為有利，而依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之法律。故乙○○、甲○○、丙○○所為，應成立修正後政府採購法第八十七條第五項之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪名。原判決認不應適用修正後是項規定處罰，自有判決不適用法則之違背法令。退一步言之，被告乙○○等行為時雖無修正後之上開處罰規定，然查渠等之行為，仍係以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確之結果，與修正前政府採購法第八十七條第三項規定之構成要件相符，原審何以不依是項規定予以論罪科刑，原判決就此並未於理由中加以敍明，自亦有判決不備理由之違法。
㈡、原判決既認定「該開標紀錄所載內容與開標當天發生之經過事實不盡相符」，卻又以「被告丁○○指示被告己○○於開標紀錄上逕行記載最後議定之新台幣（以下同）七十九萬九千二百元，而非不能執行之八十七萬九千二百元，並無虛偽登載不實之不法存心，且於鄉公所或任何機關、單位、廠商均無損害之虞」為由，認丁○○等不構成公務員公文書登載不實之罪，顯相矛盾。查丁○○等人既均明知其情，而登載不實之開標過程（第一次減價金額）於公文書性質，且為渠等職務上所掌管之開標紀錄上，或簽認之，自屬公務上登載不實之行為，渠等所辯無犯意云云，應無可取。至被告等一致辯稱：「不足生損害」云云。然查，本件經第一審法院向行政院公共工程委員會函詢結果，認應依政府採購法第五十條第一項第七款、第二項規定撤銷決標，重新招標，此有公共工程委員會九十一年四月八日（九一）工程企字第九一００九六六二號函存於第一審法院卷可查，縱認有錯誤，又豈能權宜對得標金額擅加竄改，而影響政府採購程序之嚴明及公平性。是其四人所為，自足生損害於龜山鄉公所預算及採購執行程序之公平及正確性，與其他本有意於重新招標程序時投標之廠商。原判決認於鄉公所等機關均無損害之虞云云，自嫌率斷，且認行政院公共工程委員會上開復函「於此尚未細予分析，不足作為不利於被告認定之依據」云云。但上開復函已就第一審法院所函詢之本件被告等所為有關投標、開標、第一次減價、更改工程標單等事實，分別就「起訴書所載情形」、「政府採構法規定（正常之程序或措施）」、「補救之程序或措施」等項列表詳予答覆，原審如認仍有不清楚或尚有疑惑之處，儘可再予函詢清楚，乃竟以上開「尚未細予分析等」為由，認丁○○等人不構成上開罪刑，亦有認定事實不依卷內證據之違背法令等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：㈠丁○○原係桃園縣龜山鄉公所建設課長、戊○○係主計室主任、己○○係建設課雇員，均係依據法令從事公務之人員。被告乙○○係優美公司桃園營業部經理，被告甲○○、丙○○分別係該營業部下屬之桃園專戶營業所經理、桃園營業所經理。㈡、乙○○、甲○○、丙○○等三人明知平日與其公司有業務往來而不知情之普凡企業有限公司（下稱普凡公司）及正泰鐵櫃角鋼傢俱行（下稱正泰傢俱行），並無意願投標桃園縣龜山鄉公所於八十九年四月六日開標之「桃園縣龜山鄉公所二樓辦公室隔間工程」，竟為使優美公司標得該工程，而基於共同犯意之聯絡，由優美公司派員事先向前開兩家廠商借其大小章，再由該公司統一填載標單、估價單等相關文件及負責繳納押標金，並故意將此兩家陪標廠商之投標金額提高，以便使優美公司以最低價得標，以此非法之方法進行借牌圍標。㈢、緣龜山鄉公所前開工程之預算金額實際為八十萬元，卻誤載為九十五萬元，致鄉長林正峰將工程底價核定為八十八萬元，而超過預算額度。八十九年四月六日上午十時許，丁○○在龜山鄉公所二樓會議室主持該工程開標事宜，由黃錦榮（已判決確定）、己○○負責承辦及協辦，戊○○則在旁監辦，因該工程案僅乙○○、甲○○、丙○○等三人到場參與投標，三人見狀乃依預先約定，分別以正泰傢俱行、優美公司、普凡公司名義投標，開標結果該三家廠商之投標金額分別為一百一十八萬六千八百六十八元、一百零五萬八千二百四十九元及一百一十一萬六千二百三十四元，均超過底價八十八萬元，依政府採購法第五十三條第一項之規定，丁○○得洽最低標價之優美公司減價一次，詎劉某一時疏忽，竟宣布稱：優美公司投標價最低，惟超過底價八十八萬元，有優先第一次減價機會等語，此不慎洩漏底價之舉為戊○○所指正，惟劉某仍未宣布暫緩決標或宣布廢標而繼續減價程序。甲○○見狀，即依該底價減價為八十七萬九千二百元，劉某乃當場宣布由優美公司以該標價得標。丁○○、戊○○、黃錦榮、己○○等四人事後發現前開決標金額竟超過預算金額，為求補正，竟基於共同犯意之聯絡，決定找優美公司解套，遂經乙○○之同意後，將該減價金額再減為七十九萬九千二百元。翌（七）日，乙○○指派有共同犯意聯絡之甲○○前往龜山鄉公所，將此不實之事項，於渠業務上所作成之工程標單上，登載為「最低價第一次減價：新台幣柒拾玖萬玖仟貳佰元正」，並交予龜山鄉公所行使之。由黃錦榮在「桃園縣龜山鄉公所開標決標紀錄」上登載不實之決標金額為「柒拾玖萬玖仟貳佰元正」，己○○則在其上登載不實之決標過程「三家廠商投標價均超過核定底價，經最低價第一次減價為新台幣柒拾玖萬玖仟貳佰元之後，宣布得標」，丁○○、戊○○二人並在其上簽名，以完成形式上合法之決標程序，致前開工程案之開標，發生不正確之結果。因認被告丁○○、戊○○、己○○涉有共犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌；被告乙○○、甲○○、丙○○涉有共犯政府採購法第八十七條第三項之罪嫌云云（另乙○○、甲○○被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，及優美公司被訴應依政府採購法第九十二條之規定處罰部分，駁回上訴之理由詳如後述）。經審理結果，認其等之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於論處乙○○、甲○○、丙○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪刑；論處丁○○、戊○○、己○○共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾及他人罪刑部分之判決，改判諭知彼等均無罪，已敍明就卷內所有證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認被告等犯罪尚屬不能證明之心證理由。所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂判決不適用法則，或理由不備、理由矛盾，或其他違背法令之情形。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已調查說明，檢察官所提出之證據及其所指出之證明之方法，無從獲得被告等有罪之心證，因而為被告等此部分無罪之判決，於法自屬有據。按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定為限，刑法第一條定有明文。被告等行為時政府採購法第八十七條第三項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」該條於九十一年二月六日修正時，第一項至四項未修正，而新增第五項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，並將原第五項未遂犯處罰之規定移列同條第六項。足見被告等行為時法，對於單純借用他人名義或證件參加投標者，並無處罰之規定甚明。原判決理由之㈠、㈡已敍明認被告等並無圍標或「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之情事；丁○○等將優美公司優先減價之最後結果，登載於龜山鄉公所優先減價後之標價欄內，並無登載不實之直接故意，亦不足生損害之虞，至戊○○、己○○或未參與，或係奉長官之命而為記載，形同他人書寫之工具，均不能成立公務登載不實之共犯，彼等被訴此部分犯罪，均屬不能證明之心證理由，所為之論斷，並非無據，亦無違背一般事理與常情，難認有何違法情形。上訴意旨或就原審採證職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，核非上訴第三審之適法理由。應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
被告優美公司被訴違反政府採購法及被告乙○○、甲○○被訴行使業務上登載不實之文書之部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。優美公司被訴違反政府採購法，應依該法第九十二條規定科以同法第八十七條第三項之罰金刑部分，及乙○○、甲○○被訴涉犯刑法第二百十六條、二百十五條行使業務上登載不實文書罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十四 日
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