最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二九號
上 訴 人 甲○○
號乙○○上列上訴人等因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第八三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二００、一二０一、二０九八、二五九０、二五九一、三五八八、五四五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反著作權法部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○為夫妻，在台南市○○路○段○○○巷○○號經營「伊尚美娃娃百貨批發」商店，均明知「HELLO KITTY」、「MY MELODY」、「DORAEMON」、「POMPOMPU
RIN 」、「賤兔」、「史奴比」、「趴趴熊」等美術著作，分別為日商三麗鷗股份有限公司、香港商國際影業股份有限公司、韓商斯爾酷娛樂有限公司、美商聯合圖片企業有限公司、日商森克斯股份有限公司所有之著作權，非經同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付，仍基於共同侵害其著作權之犯意聯絡，自民國八十九年十二月起，在上開商店內販賣原判決附表二至附表五所示之盜版絨布娃娃及其他絨布飾品，恃此維生，以之為常業，經警於九十二年一月九日查獲等情，爰維持第一審關於論處上訴人等共同常業牟利而以交付方法侵害他人著作權罪刑（甲○○為累犯）部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：㈠已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書關於上訴人等違反著作權法部分，除原判決認定之事實外，尚包括侵害「華特迪士尼」美術著作權（見起訴書第三面第十五行）。檢察官於第一審法院提出補充理由書，記載：「貳、起訴書第三頁內『華特迪士尼』等文句為誤繕，應予刪除。」又載：「捌、另本件查獲仿冒華特迪士尼公司產品，為本署九十二年度保管字第一六九號扣押物品清單所載……惟本署迄未接獲台灣迪士尼公司對被告等人提出違反著作權法與商標法之告訴，故起訴書犯罪事實欄第二段及附表一至五，均未將『華特迪士尼』與其列入，此部分仍請貴院本於事實之同一性，依法審酌認定。」（見第一審卷第二宗第一五三頁、第一五五頁）。關於侵害「華特迪士尼」美術著作權部分，是否在起訴範圍內，其主張前後歧異。檢察官於第一審及原審法院陳述之起訴要旨，仍與起訴書相同（見第一審卷第二宗第四四０頁、第四四八頁，原審卷第七十六頁），原審未命檢察官確定起訴之範圍，遽為判決，已有可議。且原判決適用九十二年七月九日修正公布前著作權法第九十四條規定（起訴法條亦同），論處上訴人等罪刑，依同法第一百條規定，該罪非屬告訴乃論。倘上訴人等侵害「華特迪士尼」美術著作權部分成立犯罪，基於審判不可分原則（常業犯屬實質上一罪），法院自應一併裁判。如不成立犯罪，而該部分業經起訴，亦應於理由內加以說明，方為適法。㈡原判決認定上訴人等於上開時地售賣原判決附表三所示「賤兔」玩偶等產品，及附表四所示「史努比」機車安全帽產品，經警查扣在案。但經核卷內資料，證人即雄獅家電有限公司負責人蔡錦德在第一審法院證稱：「（問：貴公司是否銷售『賤兔』的產品？）有的。」「（問：你們這些『賤兔』產品是經過何授權？）是向東昇公司取得授權的。」「（問：他《甲○○》是否有跟你買過這些產品？）有。」等語（見第一審卷第一宗第二００頁至第二０二頁）。證人即智安企業有限公司黃建智亦證稱：「（問：貴公司是否生產『史努比』卡通相關產品？）機車安全帽。」「（問：『史努比』卡通機車安全帽是否有經過授權？是哪一家公司授權？）有，（西元）二千年是桃園飛潤實業股份有限公司取得，今年開始是我們直接向香港商霽霽企業公司取得授權。」「（問：你賣給甲○○是什麼產品？）機車安全帽。」等語（見第一審卷第一宗第一九七頁至第一九九頁）。所述如果不虛，上訴人等售賣之上開產品，係獲得授權之廠商所產製，能否一併認定係侵害他人之美術著作權？即非無疑。又稽之第一審勘驗筆錄，扣押物中並無「史努比」機車安全帽之記載（見第一審卷第一宗第九十八頁至第九十九頁），與原判決附表四之記載不符。實情如何，仍應詳加究明，始足為判決之基礎。㈢原判決認定上訴人等以售賣「HELLO KITTY 」等侵害他人美術著作權之絨布娃娃等產品，恃此為生，以之為常業等情，但對於此項常業犯罪之事實，未敘明其所憑之證據及認定之理由，併有判決不載理由之違誤。上訴意旨指摘原判決關於違反著作權法部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人等販賣侵害他人商標專用權之商品部分，係依商標法第八十二條論處罪刑，該罪最重本刑為一年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乃上訴人等猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 十三 日
Ｋ