最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六三一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第一０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一０五一四、一六七０二、二一一一七、二二八二七、二三一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決認定被告甲○○涉犯刑法第三百二十三條之罪，依同法第三百二十條第一項科刑，然被告行為後，刑法於民國九十二年六月二十五日修正公布實施，將第三百二十三條刪除，改將竊取他人電磁紀錄行為列入第三百五十九條之罪，且依同法第三百六十三條規定，屬於告訴乃論之罪。被告行為後，法律既已變更，依法應比較適用，比較後，第三百二十條之法定刑較第三百五十九條為輕，似依第三百二十條論科為有利於被告，然修正後，須經被害人提出告訴，本件被害人有無提出告訴，原判決未予查明認定，顯見有應於審判期日調查之證據而未調查，及不適用法則之違誤。㈡原判決既已認定被告共同連續竊盜他人之電磁紀錄，然竊盜標的物之電磁紀錄內容為何？何人受害？受害程度如何？事實欄未予認定，致判斷被告之犯罪罪名及情節不確定，適用法則失所附麗，顯有疏誤。㈢被告於第一審供稱知道晶片可以做為盜錄信用卡所用，則其明知共犯謝群寧、吳惠忠邀請其製造晶片後，進而做為盜錄信用卡所用，其與謝、吳等共犯間具有偽造信用卡之主觀犯意甚明，乃原判決認被告就盜錄信用卡部分不負罪責，判斷證據力與論理法則有違。㈣被告明知謝群寧、吳惠忠委其製作之晶片係盜錄信用卡之用，而晶片係製作偽卡之前置作業，若無晶片，無法完成偽卡，更不可能有盜刷行為致危害金融秩序之發生，則其行為，就以偽卡盜刷冒名簽押之偽造文書犯行，應負共同正犯或從犯罪責。原判決認被告不負偽造文書罪責，判斷證據力與經驗法則及論理法則有違。㈤謝群寧在另案供證，經由被告將行動電話及菸酒等盜刷得來之贓物給張淑婉等人收購，又供稱盜刷取得之貨品交給被告去變現，被告可從中取得佣金。則被告既是製作偽卡盜刷財物之關鍵行為人，且事後共同銷贓取得不法利益，就本件之犯罪集團行為，究竟應負共同正犯或從犯罪責，未詳加釐清，對上開不利之證據，亦未敘明不可採之理由，顯有應於審判期日調查之證據而未調查及不備理由之違誤等語。惟查原判決將第一審諭知被告無罪之判決撤銷，改判依行為時之刑法第三百二十條第一項、第三百二十三條規定論處被告共同連續竊盜他人之電磁紀錄罪刑，已詳載其所憑之證據及認定之理由外，並以公訴意旨另以：被告甲○○另製成側錄晶片一一０片，分由吳惠忠、謝群寧及自己出售予偽卡集團中加工後，分別植入全台各地之大賣場、百貨公司、加油站等之櫃枱刷卡機內，盜錄得他人信用卡內之卡號及內碼等電磁資料。又被告參與該偽卡集團，及由偽卡集團中其他成員製成偽卡，交付「車手」（持偽卡盜刷者）持往大賣場、百貨公司、珠寶店等處購入洋煙酒、錄影機、數位相機、化粧品、黃金珠寶等產品，因認被告此部分另涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百四十條之常業詐欺罪、第三百四十九條第一項、第二項之贓物罪、著作權法第九十四條之常業侵害著作權罪、商標法第六十二條第一款之妨害商標罪及組織犯罪防制條例第三條第一項前段之參與犯罪集團罪等嫌疑。惟審理結果，查無確切證據證明被告有此部分犯行，因依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦說明其理由甚詳，核無違背法令之情形。經查本件公訴人以被告觸犯竊盜他人之電磁紀錄罪起訴時，該罪屬非告訴乃論，並無訴追條件欠缺與否之問題，法院自可為實體判決，縱其後法律有變更，致該應適用之法條變更為屬告訴乃論之罪，然經新舊法比較後，應適用有利於行為人之舊法，則仍屬非告訴乃論之罪，故原審即使未調查被害人有無提出告訴，亦無應調查之證據而未調查及不適用法則之違誤。次按被告於第一審中雖供稱知道晶片可以作為盜錄信用卡所用等語，但其知道晶片可以作為盜錄信用卡所用之語，因其僅受託焊接晶片而已，此項行為不足以認定其有加入偽卡組織犯罪集團之事實，亦難認其對於偽卡集團嗣後如何製成偽造之信用卡，如何派員盜刷偽卡而詐欺財物、行使偽造私文書、侵害著作權、妨害商標及背信等行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，原判決均已詳加說明。檢察官上訴意旨無非以推測之詞，對於原判決已說明之事項，任意指摘原審採證認事職權之行使，違反論理法則及經驗法則，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，予以實體審判。本件檢察官對重罪之偽造信用卡、偽造文書、常業詐欺、違反著作權法等罪部分提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則其他不得上訴第三審之輕罪背信、妨害商標、贓物、竊盜等罪部分，無法併予實體上之審判，自應從程序上予以駁回，其有關輕罪部分之上訴理由，亦無從加以審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 十五 日
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