最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六四五七號上 訴 人 甲○○選 任辯護 人 楊揚律師上 訴 人 乙○○選 任辯護 人 唐淑民律師上 訴 人 丙 ○
丁○○戊○○己○○
庚 ○上列五人共同選 任辯護 人 楊揚律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○、乙○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○為嘉義縣竹崎鄉鄉民代表，負責議決及監督嘉義縣竹崎鄉之預算及審議決算報告等事務；上訴人乙○○係嘉義縣竹崎鄉公所秘書，協助鄉長執行預算事務，均為依據法令從事公務之人員。甲○○利用鄉民代表之身分，藉由嘉義縣竹崎鄉公所以民國八十九年十月四日八九嘉竹鄉建字第一００一六號函，提出嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表，經由乙○○代行後，向嘉義縣政府爭取新台幣（下同）九十五萬元之工程經費，經嘉義縣政府以八十九年十一月八日八九府財務字第一三０一五０號函核准撥付（嗣經嘉義縣政府以九十年一月二日九十府財務字第０三五０號函核准撥付九十二萬六千九百元）。嘉義縣竹崎鄉公所招標後於八十九年十二月二十七日，由旭汌土木包工業負責人官俊臣以八十八萬七千元得標，並於同年十二月三十日與官俊臣簽訂龍山、復金等二村護岸道路工程契約。詎甲○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，為求順利當選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，竟與嘉義縣竹崎鄉公所秘書乙○○，對於監督或主管之事務，明知違背法令，利用身分共同基於圖其他私人不法之利益，甲○○並基於行賄之概括犯意聯絡，均明知施工地點及施工內容應依簽約表所列明細辦理，如因實際需要而確須辦理變更時，應報請撥付款項機關即嘉義縣政府之同意，甲○○竟於九十年一月八日以建設提議人之名義，未報經嘉義縣政府之同意，擅自變更部分施工地點，改由甲○○私自指定在如原判決附表所示丙○等五人私人住宅及果園等舖設水泥路面（包括駁坎及護欄），乙○○明知違背法令而核准，甲○○即要求丙○、丁○○、戊○○、己○○等人，於九十年二月十五日農會代表選舉時投票支持，乙○○亦向庚○要求投票支持甲○○，並經丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○等人許以投票支持後，即帶同不知情之官俊臣至如原判決附表所示丙○等私人住宅、果園等處測量，旋即於上址鋪設水泥路面、駁坎或護欄，甲○○、乙○○因而共同對於監督或主管之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人利益，並使丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○等人，分別受有如原判決附表所示之不法利益等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益；乙○○共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明，且所為說明應與卷內資料相符。原判決論述證人李樺鑫、李錦松於法務部調查局嘉義縣調查站之供述為有證據能力，係以甲○○僅稱：李錦松在爭取經費前有先去看，餘沒有意見；甲○○並表示沒有證據聲請原審調查，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，即當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意（原判決理由欄一、㈠），為其主要論據。然甲○○之原審選任辯護人於原審言詞辯論期日前，已具狀陳明：否認李樺鑫、李錦松於調查站筆錄之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，李樺鑫、李錦松上開供述係屬傳聞證據，並無證據能力（原審卷第九十七至九十八頁）等情。乃原審就甲○○之原審選任辯護人上開異議各情未予斟酌，逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之上開規定，即認李樺鑫、李錦松於調查站供述各情為有證據能力，其所為之論述說明核與卷內資料不盡相符，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為構成要件。甲○○、乙○○否認有何圖利犯行，辯稱：本件工程所鋪設之水泥路面係屬供公眾通行之既成道路，彼等並未圖丙○等人私人之不法利益等語。而稽諸現場蒐證照片顯示，庚○部分之水泥路固直接鋪設於其住宅前（九十年度偵字第一一一五號卷第十四頁），然其餘丙○、丁○○部分所鋪設之水泥路，是否無從判別究係私人道路，抑係供公眾通行之既成道路（同上卷第十五至十七頁）；而原審前往嘉義縣竹崎鄉龍山社區等處勘驗結果，亦認確有上訴人等以外之人通行於所鋪設水泥路之可能（原判決第十六頁第九至十三行）。則本件工程所鋪設之水泥路面究係私人道路？抑係供公眾通行之既成道路，尚欠明瞭，仍待調查釐清。而上情與甲○○、乙○○二人是否圖自己或其他私人之不法利益，即彼等所為是否該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件攸關，自應詳予調查釐清論述說明，本院前次發回意旨已予指明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明甲○○、乙○○上開辯解各情，其何以不能為有利彼等論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、原判決事實欄認定：甲○○、乙○○明知違背法令，共同基於圖其他私人不法之利益，明知施工地點及施工內容應依簽約表列明細辦理，如依實際確須辦理變更時，應報請撥付款項之機關即嘉義縣政府之同意，甲○○竟於九十年一月八日以建設提議人之名義，未報經嘉義縣政府之同意，擅自變更部分施工地點，改由甲○○私自指定在如原判決附表所示丙○等五人私人住宅及果園舖設水泥路面（包括駁坎及護欄）等，秘書乙○○明知違背法令而核准，而為如原判決事實欄所載之犯行（原判決第三頁第二十一行至第四頁第十四行）；於理由欄說明：甲○○、乙○○就前揭犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決第十八頁第二十六至二十八行）等情，是否認定記載論述說明本件參與前揭犯行者僅甲○○、乙○○二人？乃原判決理由欄另論述：前揭工程以施工用地無法取得為由，以甲○○為建設提議人之名義，要求包工官俊臣申請准予辦理變更之申請書，經由技士李錦松轉由乙○○核轉鄉長陳吉焜核可後，將工程施工地點部分變更為鋪設由甲○○指定如原判決事實欄所載之地點等情，業據甲○○供承不諱，核與李錦松、官俊臣供述情節相符（原判決第八頁第十一至十八行）；上揭變更地點施工，並無任何法令上之依據，完全是配合甲○○之意，程序上有疏失，亦據李錦松供述明確（原判決第九頁第二至八行）；甲○○係以緊急需辦「龍山、復金等二村護岸道路工程」為由，經乙○○配合代行去函向嘉義縣政府爭取工程款，俟嘉義縣政府核准撥付後，再藉由乙○○及李錦松、陳吉焜等擅自變更部分施工地點，將該款非法移為鋪設具有農會會員資格之私人住宅、果園（原判決第十七頁第二十七至三十一行）等情，苟俱屬無訛，則李錦松、陳吉焜與甲○○、乙○○就前揭犯行，彼此間是否有犯意聯絡及行為分擔，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，且就甲○○、乙○○與李錦松、陳吉焜間，就前揭犯行是否有犯意聯絡及行為分擔，於事實欄所為之認定記載及理由欄所為之論述說明，不盡明確一致，本院無從判斷其適用法律是否有當，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：甲○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，為求順利當選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，竟與嘉義縣竹崎鄉公所秘書乙○○，對於監督或主管之事務，明知違背法令，利用身分共同基於圖其他私人不法之利益，甲○○並基於行賄之概括犯意聯絡（原判決第三頁第二十一至二十六行），而為如原判決事實欄所載之犯行等情，是否認定僅甲○○有農會法第四十七條之一第一項第二款農會選舉投票行賄罪之犯行，且甲○○上開農會選舉投票行賄犯行並係基於概括犯意為連續犯？乃原判決理由欄又論述：乙○○所為亦犯農會法第四十七條之一第一項第二款之農會選舉投票行賄罪，乙○○與甲○○間就前揭犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。甲○○與乙○○係以一行為，使丙○等五人同時收受不法利益，而觸犯同一罪名，為想像競合犯，均依刑法第五十五條規定從一重處斷（原判決第十八頁第二十二至三十行）等情，是否說明乙○○亦犯農會法第四十七條之一第一項第二款農會選舉投票行賄罪，並與甲○○間互有犯意聯絡及行為分擔，且甲○○上開投票行賄犯行係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未合。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○、乙○○農會選舉投票行賄部分，認與彼等所犯圖利部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即上訴人丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○部分，檢察官指彼等涉犯農會法第四十七條之一第一項第一款農會選舉投票受賄罪嫌而提起公訴，第一審法院亦論處彼等同上之農會選舉投票受賄罪刑，丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○不服第一審判決關於彼等部分提起第二審上訴，第一審檢察官亦以第一審對丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○宣告緩刑不當為由提起上訴，原審更審前判決撤銷第一審關於該五人部分之判決，仍依農會法第四十七條之一第一項第一款，論處丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○農會選舉投票受賄罪刑（原審法院九十三年一月二十日九十二年度上訴字第一０六五號刑事判決）。而查農會法第四十七條之一第一項第一款農會選舉投票受賄罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，即丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○部分既經原審更審前判決，即告確定。乃第二審法院檢察官及丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○就上開原審更審前判決（九十二年度上訴字第一０六五號），關於丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○部分誤向本院提起第三審上訴，本院九十三年九月三十日九十三年度台上字第五一一九號刑事判決，亦將該部分不合法之上訴誤為合法而予撤銷發回更審。原審亦誤予改判論處丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○同上之農會選舉投票受賄罪刑。茲彼等不服原判決再提起第三審上訴，然本院前次就此部分誤為發回更審之判決及原判決關於丙○等五人部分（即本院九十三年度台上字第五一一九號、原審九十三年度上更㈠字第四七四號，其中關於丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○部分），參照司法院釋字第一三五號解釋，該等部分均為不生效力之判決。丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○復就不生效力之原審判決關於彼等部分提起第三審上訴，雖為法所不許，但原判決關於彼等部分既具判決之形式，彼等此部分上訴仍應予以駁回。又本院前次誤為發回更審之判決及原判決關於丙○等五人部分既不生效力，本件從程序上駁回丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○等人之上訴，並不影響原審更審前判決（九十二年度上訴字第一０六五號）關於丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○部分之確定力，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 洪 文 章本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十九 日
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