最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六四六三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳賢明律師
吳建勛律師方春意律師上列上訴人因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係內政部警政署高雄港務警察局機動派出所警員，職司查緝偷渡、走私等勤務，係依據法令從事公務之人員。其於民國九十年二月間透過陳天助、陳征順，邀約負責入港人員、船貨之安全檢查及查緝走私物品等職務之海岸巡防署南部地區巡防局第五總隊勤務中隊五三一中隊高雄縣梓官鄉蚵仔寮漁港（下稱蚵仔寮漁港）安檢站站長明世雄（已經國防部南部地方軍事法院判決免刑確定），至省道台十七線道上某土雞城餐敘。筵席間，陳天助及陳征順（均業經國防部南部地方軍事法院判決無罪確定）向明世雄表示，如與上訴人合作，對綽號「蔡董」走私物品之船隻包庇不予查緝，每月可獲贈新台幣（下同）三十萬元不等之報酬。明世雄旋於同年六月間某日起，利用勤前會議機會，向該安檢站隊員表示，毋庸檢驗漁船之漁艙。嗣至同年七月三日，上訴人因「蔡董」所有之高雄縣籍正財發三號（CT二三二六號）漁船將於當晚二十三時五十分許載運完稅價格逾十萬元之洋菸進港，即於同日二十一時許向港警所巡佐尤國文表示，欲至蚵仔寮附近查緝走私，而前往蚵仔寮附近監控。並於二十一時四分許起，多次以其0000000000號行動電話撥打明世雄0000000000號行動電話，邀約明世雄於蚵仔寮漁港附近見面，在車內要求明世雄於上開船隻進港時，勿檢查漁艙，協助該船通關放行。明世雄遂基於與上訴人共同包庇走私之犯意聯絡而允諾之。該船於同日二十三時五十分許，裝載如原判決附表所示未稅洋菸五百箱，駛入蚵仔寮漁港停靠東側碼頭後，明世雄即率不知情之安檢人員登船檢查，指示僅檢查漁船之駕駛艙、機艙、船尾等處，漁艙部分不可檢查。並站在船頭督導，使安檢人員不敢違逆其指示，而未依規定對該船舶漁艙所載貨物作詳實之查驗、紀錄。旋任由該漁船載運之上開香菸得以順利走私進港。明世雄並命負責監卸漁獲勤務之人員張敬中、蘇晏寶離開可監控正財發三號漁船之據點，使之無法全程監控該船卸貨情形。明世雄隨即於翌日上午零時十四分四十五秒許，以上揭手機，將漁船已經進港之事，用「朋友已經來了」之暗語，告知上訴人。惟同日十一時許，有人向海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊檢舉上開漁船走私，明世雄獲悉後即於同日十一時五十一分五十四秒許，仍以上揭手機將走私洋菸被檢舉一事，以「朋友的茶已經被沒收了」之暗語，告知上訴人。上訴人亦於同日十七時六分四十六秒許，撥打明世雄之手機，問明世雄「會不會打太極拳」之暗語，要求明世雄勿將此事據實供出。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官會同海岸巡防署南部地區巡防局第五總隊派員登船實施檢查，當場查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同公務員包庇走私罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，說明上開事實業經共犯明世雄於歷審法院審理時供述明確，並經證人即船長及船員莊再吉、李天送、許清社、李文俊、TASIRIN 等人證述屬實，且有卷附高雄縣漁船進出港申請書、進出港檢查表、船員姓名表、九十年七月三、四日安檢站工作日誌、扣押物品清單、搜索勘驗筆錄、財政部高雄關稅局九十年十一月十五日關緝字第００六一０七０號函等證據可佐。上訴人犯行堪以認定。另就上訴人否認共同包庇走私犯行所辯各節，認係諉卸刑責之飾詞，均詳予指駁說明。復敘明證人陳天助及陳征順二人並非行賄者，其等於筵席所言，僅係為使明世雄答應包庇，而向其表示有厚利可圖之意，然並無證據證明渠等係受綽號「蔡董」之託而向明世雄或上訴人行賄，上開談話語意含糊不清，內容並不明確，亦無從證明雙方意思表示業已合致，認上訴人尚不構成公務員對於違背職務之行為，期約賄賂罪（見原判決第十八頁），俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決理由不備及認定事實未依證據等違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）、證人明世雄於偵查中未經具結之陳述，仍屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原判決未說明該陳述何以仍無證據能力，有理由不備之違法。（二）、原判決既認陳天助及陳征順曾向明世雄表示，如對綽號「蔡董」走私物品之船隻包庇不予查緝，每月可獲贈三十萬元不等之報酬。理由卻謂上開陳述語意含糊不清，且具體內容並不明確，其事實認定與理由說明矛盾。
（三）、明世雄僅指示安檢人員不可檢查漁艙，而便利該漁船走私，自難認包庇，原判決竟認上訴人與明世雄成立共同包庇罪，其適用法律有誤。（四）、上訴人對於無犯罪故意之明世雄為教唆，應成立教唆犯，原判決認係共同包庇走私罪之共同正犯，其適用法律顯亦屬違誤。（五）、上訴人係於九十年七月三日二十一時四分始與明世雄聯絡，明世雄何能於當晚十九時勤前教育前，知悉有走私漁船要入港？（六）、依通聯紀錄，九十年七月四日上午零時十四分起，上訴人手機發話已非在蚵仔寮附近，原判決認當時其手機發話地點仍在蚵仔寮附近，顯與卷證資料不符。
（七）、正財發三號漁船並非「蔡董」所有，原判決仍認定有「蔡董」其人，其判決自有不載理由之違法云云。惟查本件證人明世雄於偵查中之陳述，係因檢察官未令其具結，且無依法不得令其具結之情形，自應依法認其陳述無證據能力，業經原判決詳敘明確，顯無所謂判決理由不備之違法。況明世雄於偵查中之供述尚無有利上訴人之供述，原判決將之摒除，於判決之結果不生影響。而證人陳天助、陳征順二人之證言，並未明確提及上訴人為「行賄」或「受賄」對象，已如上述，原判決認其等證詞「語意含糊不清，內容不明確」，尚無矛盾可言。又刑法所謂「包庇」，係指包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，與單純之縱容之消極行為固屬有別。原判決綜核卷內證據資料，以明世雄係積極命令港巡人員張敬中、蘇晏寶離開監控地點，藉其勢力使上開走私行為不易被人發覺，因而認係包庇行為，核無違誤。而共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。上訴人係先與明世雄共同謀議包庇走私後，再指示明世雄實行包庇走私行為，上訴人就此犯行已有犯意聯絡及行為分擔，原判決論以共同正犯，其適用法則並無不當。另依證人易宏謀、徐啟雄、陳文峰、杜政勳、洪志明、黃文宗等人之證言，明世雄九十年七月三日勤前教育時，雖提示「免除漁艙安檢」，然並非針對正財發三號漁船而為（見原判決理由二－㈤）。則上訴人於當日勤前教育前，是否曾與明世雄聯絡，仍不影響原判決事實之認定。又原判決係引用明世雄之證言，認定正財發三號漁船係綽號「蔡董」之人所有，尚不能因「蔡董」之真實姓名年籍不詳，而謂原判決有理由不備之違失。上訴意旨之指摘，均屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決之認定，九十年七月四日上午零時十四分四十五秒許起至十七時六分四十六秒許，上訴人要求明世雄勿將此事據實供出前，均係由明世雄先後撥打電話，以暗語通知上訴人有關走私事宜。則上開時段上訴人手機之發話地點究在何處，顯與上訴人有無本件犯行之判斷無關。原判決謂：「上訴人自九十年七月三日晚二十一時許至翌日十五時六分許，均在蚵仔寮漁港附近」等語，縱與卷附基地台位置之通聯紀錄不符，而有微瑕，然因與判決本旨不生影響，仍不得執為適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十八 日
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