最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六四七六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月三十日第二審判決（九十一年度上重訴字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一八二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜強制性交、強制性交部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷（即強盜強制性交、強制性交）部分：本件原判決撤銷第一審（關於後述搶奪被害人Ａ４行動電話機以外部分）之科刑判決，改判依牽連犯等從一重論處上訴人甲○○（原名陳萬益，於民國八十九年四月二十六日更名甲○○，復於九十三年十二月十六日更名為陳萬益）連續強盜而強制性交及連續對於女子以強暴、脅迫之方式而為性交罪刑（均並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年），固非無見。
惟查：一、原判決認本件上訴人連續對被害人Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５（姓名年籍詳卷）分別強盜強制性交、妨害自由、強制性交等犯行，其對Ａ１所為係犯刑法第三百零四條之以強暴妨害人行使權利罪及同法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，對於Ａ２所為係犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪及同法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，對於Ａ３所為係犯刑法第三百零二條第一項及同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，對於Ａ４所為係犯刑法第三百零二條第一項妨害自由罪、第二百二十一條第一項強制性交罪及同法第三百二十五條第一項之搶奪罪，對於Ａ５所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪；上訴人先後多次對Ａ２、Ａ３、Ａ４為妨害自由行為，對Ａ１、Ａ２為強盜而強制性交行為，對Ａ３、Ａ４、Ａ５為強制性交行為等犯行，均基於概括犯意為之，為連續犯，應各以一罪論並加重其刑；且上訴人對於Ａ１所犯刑法第三百零四條第一項及同法第三百三十二條第二項第二款罪間，對於Ａ２所犯刑法第三百零二條第一項及第三百三十二條第二項第二款罪間，對於Ａ３、Ａ４所犯刑法第三百零二條第一項及第二百二十一條第一項之罪間，均有方法結果牽連關係，應各從一重之刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪或刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪論處，其所犯刑法第二百二十一條第一項罪、刑法第三百三十二條第二項第二款罪及同法第三百二十五條第一項之罪間，犯意個別，罪名不同，應分論併罰等情。依原判決之上述論斷，上訴人先後多次對Ａ２、Ａ３、Ａ４為妨害自由行為，均為連續犯，應以一罪論，且上訴人對Ａ２所犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，與其對Ａ３、Ａ４、Ａ５另犯之刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，犯意各別，應分論併罰；然上訴人對Ａ２所犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，既與其對Ａ２所犯強盜強制性交罪屬牽連犯關係應從一重處斷，卻因與其餘所犯妨害自由罪屬連續犯以一罪論之關係，再與另犯之強制性交罪亦有牽連犯關係應從一重處斷，而將同一妨害自由行為，割裂為與數罪併罰關係之強盜強制性交、強制性交罪，分別成立牽連犯關係，自嫌理由矛盾，難認適法。二、刑罰法律就犯罪是否規定須告訴（或請求）乃論，其內容及範圍，暨其告訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，亦係刑罰法律之變更，而有刑法第二條第一項之適用（本院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議第九項參照）。又「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，六個月內為之。」刑事訴訟法第二百三十七條第一項定有明文。原判決認上訴人對Ａ３強制性交之犯行，係依有利上訴人之修正後刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪論處，但該條之罪於上訴人行為時（八十七年八、九月間某日），依八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十六條之規定須告訴乃論，而Ａ３係於八十九年六月二日始赴警局，並對於警詢「事後你有報警處理嗎？」答稱「我不敢向警方報案，因他的講話語氣很像對我了解很多，我怕他向我報復，只能害怕在心底」云云（見本案高雄市政府警察局楠梓分局刑案偵查卷宗第十六頁），其於事後對上訴人提出告訴之時間，已逾其遭上訴人性侵害事實發生後六個月以上；雖刑法第二百二十一條之罪業經修正為非告訴乃論，但依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，究竟何者為有利於上訴人，自應就上揭追訴權行使之條件併為比較說明，如認修正前刑法第二百二十一條之罪須經告訴乃論，較之修正後之規定，並非屬告訴乃論之罪較為有利於上訴人，則Ａ３之提出告訴，是否仍在前揭法定「知悉犯人之時起，六個月內」之告訴期間之內，攸關法律之適用，亦應詳加調查審認，始足為適用法律之依據。原判決未為上述之比較說明及調查釐清，即遽為上述之認定，難認已盡允洽。三、刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療；且第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定均已刪除。原審於審判時未及為新舊法之比較，並敘明如何適用最有利於行為人法律之理由，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
乙、駁回（即搶奪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：Ａ４之手機係Ａ１提出，Ａ１究自何處、如何取得Ａ４之手機，並無從證明，且Ａ４於警詢及偵審中，對於上訴人如何取走其手機，前後供述不一，顯有瑕疵，原審未為究明，遽行論罪，難認適法云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於強盜強制性交部分之科刑判決，就其中另行起意搶奪Ａ４所有行動電話機一支部分，改判論處意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑（並與其餘所犯強盜強制性交、強制性交罪犯意各別，分論併罰），係以該部分事實，業據被害人Ａ４指訴在卷，並有贓物認領保管收據附卷可稽，Ａ４於警詢陳稱：「他在得逞後就直接送我回台南市區○○路○段○○○號的超商前，搶走手機後把我強行推下車」，於偵查中雖稱：「在回台南途中，他有借我的手機用，……到了台南市○○路一家超商，他叫我下車，我要給他拿回我的手機，但他不還給我，把我推開，不還給我，就把車子開走跑掉」，但於原審復稱：「被告說他手機沒有電，跟我借手機，我有拒絕，……我下車的時候手機拿在手上，被告從我手上搶下手機，車子就開走了」等語，應認Ａ４於警詢及原審所述為可採，即上訴人係趁Ａ４欲下車離去之際趁其不備而搶走Ａ４之手機，而非以強暴、脅迫方式致使Ａ４不能抗拒而強取Ａ４財物，事實堪以認定等情，經敘明認定之依據及理由，其推理論斷於證據法則等尚無違背。又上訴人係於搭載另被害人Ａ１外出至某加油站加油時，Ａ１欲撥打行動電話，遭上訴人強行拿走，並另交付前開Ａ４所有之一支無法使用之行動電話情事，此據Ａ１供述在卷，事實已臻明確，原審未贅為無益查證，亦尚無調查未盡之違誤。此部分上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十七 日
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