最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈦字第三五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵續一字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件告訴人廖欽銘於民事訴訟，已獲得勝訴確定判決。原判決雖以：「該民事判決並未查明本件土地買賣之真相，且未了解廖欽銘並無取得土地權利，其判決旨趣與本院（指原審）相異，該民事判決為本院（指原審）所不採，並不受其拘束。」固略加敘述不採之理由，惟民事法院確定判決係終局確定民事法律關係，刑事法院對於罪刑之認定固無須受其拘束，然對於相關民事法律關係之判斷，民事法院確定判決仍有其公定力、確定力及執行力，刑事法院自應予以尊重，否則當事人即無所適從，是除民事法院所認定事實顯有違背法令之處，否則即不宜逕自以刑事法院認定事實、適用法律較為正確，凌駕民事法院之判斷。原審雖認「民事法院未查明本件土地買賣之真相」，然不予憑採之具體理由及法律根據為何？仍未見詳予敘明，自屬理由不備。㈡、原判決謂「協議承諾書並非買賣契約書，而仲介人呂美馨並無向八位地主介紹過廖欽銘要買土地之事，……如廖欽銘有購買土地之事，其何再介紹甲○○買受……所謂轉賣……所稱其為出賣人，均無其事」。但八名地主寫給呂美馨之同意書，有效期間至民國八十年十二月二十五日止，在此之前，呂美馨應找到買主與八名地主訂約。而呂美馨首先找到廖欽銘，二人於八十年十二月十日書立協議承諾書，廖欽銘承諾於八十年十二月二十五日以前與八名地主訂約。嗣因介紹人陳福、簡火木拿來曾香蘭之承諾書，同意買住宅區之三筆土地，惟呂美馨已被廖欽銘綁住，無法再答應曾香蘭，乃由廖欽銘轉售予曾香蘭，但其後陳福、簡火木未讓曾香蘭出面，反而帶來甲○○同意購買，條件與曾香蘭同，廖欽銘不願讓甲○○知道其係轉賣，乃委由呂美馨、高竹頭為第二次轉賣之仲介人，與甲○○接洽。甲○○應允買賣條件，乃有八十年十二月二十五日之承認書。呂美馨取得該承認書後，立即與八名地主約定於八十年十二月二十八日正式簽約。在簽約之前，甲○○依承認書開出新台幣（下同）二千萬元（支票）給轉賣人廖欽銘，並承諾行水區（之土地）應過戶給呂美馨指定之人（即廖欽銘）。在此過程中，廖欽銘並無與八名地主見面認識之必要，廖欽銘並非本人要買地，而是代表十數人與呂美馨訂協議承諾書，綁住呂美馨，因廖欽銘之隱名合夥人主張有人要買可指定甲○○與八名地主訂約，再將行水區（土地）返還廖欽銘，此項利他契約乃法之所許。詎原判決竟予曲解，將甲○○之利他契約，解釋為甲○○自己之契約，並將承認書內之出售人解釋為八名地主，不認定廖欽銘之轉售行為即為出售人，進而否定廖欽銘之轉售行為。然關於甲○○為何付二千萬元給非地主？為何書立承認書？其買受三筆住宅區（土地）之價格，是否經精打細算後認為划算始書立承認書？則未說明其理由，即謂「所謂轉賣土地，……均無其事」云云，亦有理由不備之違法。㈢、原判決謂「呂美馨於八十年十二月二十八日立委託書，載明其因與其他介紹人共同介紹甲○○購買本件土地，除得介紹費外，並無償取得行水區（土地）及保護區（土地）共九筆，茲委託指定廖欽銘為登記名義人……顯示並無廖欽銘購得土地轉賣甲○○之事」。惟按該委託書明文「將該耕地悉數歸還過戶事宜交由呂美馨小姐出售人之指定人辦理」，前揭文字對照委託書，廖欽銘為承認書之「出售人」，所謂「介紹費」，指呂美馨得介紹費；所謂「無償取得行水區及保護區共九筆」，指呂美馨依承認書意旨，將甲○○代勞訂約無償取得之九筆（土地）指定登記名義人；所謂「委託指定廖欽銘為登記名義人」，指廖欽銘代表其隱名合夥人十數人登記該九筆產權。前揭委託書所使用之文字，應由廖欽銘之合夥人角度予以解釋，並由甲○○、呂美馨等人角度，依協議承諾書、承諾書、承認書予以解讀，始能洞見其真意。原判決以個人角度，否定「買空賣空」之商業習慣，且胡亂解釋委託書，而未探求當事人之真意，其判決違背經驗法則、商業習慣及有理由不備之違法。㈣、原判決謂「呂美馨為仲介人，並未誠實將（實）情回報地主……未告知……要無償取得……九筆，又欺瞞甲○○……地主並未允介紹人得將超過……價額……據為己有，尤未允介紹人無償取得其中部分土地」。惟八名地主之同意書，並未限制「買空賣空」，渠等委託呂美馨以該價格出售，呂美馨在限期內以該價格出售，即完成介紹任務，其間如發生「買空賣空」之情形，呂美馨有何背信責任，有的地主之委託書會註明超過委售價之部分，歸受託人所有。本件委售同意書雖無類似約定，但本件並非受託人仲介買價超過委售價，而係轉售時超過委售價，而轉售之行為乃為法之所許。股票買來未過戶即轉售，房屋買來未過戶即轉售，均為「買空賣空」，只要轉售時能讓買方得到產權，即為社會習慣及法律所許可。惟獨原判決認為有問題，究竟有何問題？難謂無理由不備之違法。㈤、原判決謂「呂美馨等……假藉上述手段欲得索暗盤及土地，均屬不正當行為」。惟按一般所謂不正當行為，必也該行為導致有人受損害始足當之。依承認書，甲○○同意將代勞訂約寫在承認書上，其依承認書同意將代勞訂約所取得之九筆土地交給呂美馨處理，此舉係甲○○精打細算之結果，認為划算始蓋手印，並將二千萬元轉售之差價，交給呂美馨、高竹頭保管，甲○○有何損害？八名地主依委售同意書之價額一元不少，納入口袋，有何損害？甲○○買了三筆住宅區（土地），轉賣給宏國公司，獲利一倍，還要貪心，冀圖毀約，妄圖取回其所代勞訂約應交由呂美馨處理之九筆土地，其行為為何原判決予以首肯？民事庭已判決甲○○敗訴，本件刑事判決一反常理，將有利於告訴人之承認書、承諾協議書全部否決，並推翻民事判決。其所述理由矛盾，不符交易習慣，更不符法理、事理及情理，其判決顯有理由不備之違法。㈥、原判決謂「呂美馨及廖欽銘既從未購買本件土地，亦從未有何正當權源獲有本件土地權利，何來買賣價差二千萬元之利益？」，然股票、房屋「買空賣空」有過戶乎？合法乎？違法乎？甲○○非三歲小孩，為何付二千萬元？利他契約之意義何在？為何代勞訂約？付二千萬元而不知為何付二千萬元，豈係甲○○所應有之智慧？二千萬元中有九百萬元支票係詹裕仁之支票，為何跑到呂美馨之手裏？原判決謂甲○○被仲介人所騙，可能乎？甲○○涉嫌背信，為何變成受害人被騙？足見原判決違背經驗法則及邏輯之推論。㈦、原判決謂「呂美馨、高竹頭、廖欽銘不花分文……取得該等土地，既非有正當權源，自屬不公」。但介紹本件土地，仲介人所花時間，約耗去一年歲月，此項人力、時間之投資即為成本，且服務業均不花分文，所獲利益，法律並無明文限制其上限，本件告訴人等雖無金錢支出，但二千萬元及九筆土地既非盜來，亦非搶奪，而係甲○○心甘情願完成之交易，奚容甲○○任意毀約？甲○○取得三筆住宅區（土地）產權之後轉賣賺取一倍暴利，復貪圖其餘九筆土地，原判決亦遂其所願，豈事理之平？足見原判決有理由不備之違法。㈧、甲○○背信部分為：未履行承認書代勞契約，與乙○○勾串將九筆土地過戶為伊及案外人所有予以侵占。乙○○明知應過戶給廖欽銘，與甲○○共同背信、侵占，將告訴人交與渠等之所有權狀及九筆土地過戶給潘清次、甲○○等人，共犯背信、侵占罪。原判決謂乙○○係單純代書，依甲○○之指示行事，其雖代廖欽銘申請自耕能力證明，嗣將土地過戶給潘清次等人，但代為申請自耕能力之證明與過戶登記係屬二事，認為被告等無背信、侵占云云，其認事用法顯有理由不備之違法。㈨、原判決謂「八十年十二月二十日以曾香蘭名義出具之承諾書乃虛偽之作，不足為本件證明」。但曾香蘭之承諾書，係甲○○、簡火木、陳福等人提出，交給高竹頭，該承諾書對告訴人等有利，如係告訴人等提出，對告訴人等有利，告訴人等為何不陳報其地址。實因該承諾書對被告等不利，故被告等隱匿曾香蘭其人，不願道出其真正地址，亦不願配合作證。原判決謂告訴人未買受土地，何來土地轉讓曾香蘭，並謂曾香蘭名義之承諾書乃虛偽之作云云，其判決有理由不備之違法。㈩、原判決謂「（原審）八十二年度上字第一二一○號民事案件，雖判決被告應將系爭所有權狀交還廖欽銘，但該民事案並未查明本件土地買賣之真相，且未了解廖欽銘並無取得土地權利……該民事判決為本院（指原審）所不採，並不受其拘束」。惟被告等應交還權狀，拒不交還，其行為已觸犯侵占罪至明，原判決謂告訴人等無取得土地權利，固非無見，但原判決並未說明為何被告等不必依承認書履行返還代勞訂約之九筆土地？代勞訂約如係委任關係，依民法第五百四十一條規定「受任人因處理委任事務所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」，為何被告等代勞訂約之後，不必將代勞所得之九筆土地依委任之法律關係移轉給告訴人等？其未移轉，為何不是背信？足見原判決顯有理由不備之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：坐落台北縣○○鎮○○○段五七二之六、五七二之三、五七○之一（以上三筆為住宅區）、五七二之五、五七○、五六九、五六九之一、五六九之二、五六九之三、五六九之四（以上七筆為行水區）、五七二之一、五七二（以上二筆為保護區）地號等十二筆土地（下稱系爭土地）原為林呂寶玉等八人共有，各該地主於八十年十一月二十五日出具「同意書」列明每坪之單價，委由呂美馨介紹出售。呂美馨乃覓得廖欽銘同意以八千九百二十六萬七千五百元照價買受，並於八十年十二月十日出具「協議承諾書」予呂美馨為憑。廖欽銘未待與地主訂約及過戶，即將其中三筆位於住宅區之土地轉讓，由曾香蘭同意以一億零九百四十八萬元承購，並於八十年十二月二十日出具「承諾書」予廖欽銘為憑。其後該買方推由被告甲○○於八十年十二月二十五日出具「承認書」，言明「（除住宅區以外之土地）承買人自願歸還出賣人。其任何權利所訂約之該項行水區、保護區之耕地外，亦不得主張任何權利之存在及請求補償費用事宜」、「本案承認書係本件賣買成全意旨，立承認書人即承買人因求全本件住宅區部分賣買成交起見，依出售人囑託意旨，形式上代勞，將耕地部分（行水區、保護區）併合處理，並將處理結果不公開將該耕地悉數歸還過戶，事宜交由呂美馨小姐出售人之指定人辦理」等語。並於八十年十二月二十八日由甲○○與原八名地主訂立買賣契約書，立約價款仍為八千九百二十六萬七千五百元，同日給付第一期款（總價之三成）。被告乙○○則任甲○○之代書，知悉本件買賣之始末。至八十一年一月十八日，甲○○支付第二期款（總價之四成）時，發現地主尚有同地段五七五地號土地一筆，乃代廖欽銘買受，廖欽銘並於八十一年一月二十三日交付乙○○即期支票二張，其中一張為台灣土地銀行松山分行面額一萬元者，作為辦理耕地所有權移轉登記（予廖欽銘）之代辦費；另一張為同分行面額一百五十四萬二千六百元者，係代繳五七五地號土地之七成款。乙○○並為廖欽銘申領該保護區二筆土地之使用分區證明書，及代填寫自耕能力證明申請書，持向汐止鎮（現為汐止市）公所申領廖欽銘之自耕能力證明書，預備作為過戶之用。被告等事前明知廖欽銘、呂美馨中間轉賣該批土地賺有差價（現金及耕地九筆），惟於此時起意背信，於付清尾款當日要求地主加註特約，內言「本契約所定之所有不動產，歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」，並將呂美馨交付之前揭耕地所有權狀等過戶資料侵占，拒不交還。被告等並於八十一年三月十日另為潘清次申領土地使用分區證明書及自耕能力證明書，於核發自耕能力證明書後，甲○○即將系爭耕地中之六筆過戶於潘清次名下，並將另三筆住宅區土地售予林鴻道，取得資金，案經呂美馨、廖欽銘訴請偵辦，因認被告等涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌（但依起訴書記載，似亦涉有侵占罪嫌）等情。但經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴甲○○、乙○○均矢口否認背信、侵占情事。甲○○辯稱：本件買賣過程中，從未出現過廖欽銘其人，當初賣方之介紹人高竹頭、呂美馨為地主林呂寶玉等八人介紹系爭土地之買賣事宜時，佯稱八名地主中，有一名地主（指錢志銘）欲索取暗盤回扣二千萬元及行水區、保護區之土地，因不能讓其他地主知悉，乃要求取回土地時利用他人（即人頭）名義登記，伊因誤信呂美馨之語，遂答應其要求，乃於八十年十二月二十五日出具「承認書」，同意向地主購得該十二筆土地後，將行水區與保護區之土地歸還地主，並由呂美馨指定過戶名義人（即人頭），再於翌日簽發二千萬元支票一紙，交付呂美馨、高竹頭代為保管，以便成立買賣後轉交予該名索取暗盤之地主，呂美馨、高竹頭於收受該支票時，並出具「保管切結書」一紙為憑。嗣於八十年十二月二十八日，經由呂美馨、高竹頭之介紹與該八名地主訂立不動產買賣契約，並支付第一期款，但至第二次付款時，發現另有一筆保護區（即五七五地號）之土地漏未列入，地主表示一併出售，經討價還價後以每坪三萬元成交。惟該筆五七五地號土地並非住宅區，又不在原「承認書」所約定暗盤之範圍內，該名地主是否要求索回不明，嗣經查詢後獲悉地主中並無任何一人從中索取暗盤，乃於給付尾款（第三次款）時詢問各地主並予求證，各該地主均稱絕無索取暗盤之事，始知呂美馨等人利用介紹買賣之機會，欲從中截取不法利益，於是經由各該地主之同意並在原契約書蓋章，加註「本契約所示之所有不動產統歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」字樣，前揭詢問、求證及增訂加註條款之過程，呂美馨、高竹頭均在場知悉，並未表示異議。嗣將地主所交付之所有權狀等過戶資料，委由代書乙○○辦理移轉登記，渠等並未受告訴人呂美馨、廖欽銘委託處理任何事務，自無背信、侵占之可言。乙○○辯稱：伊係受甲○○委託辦理移轉登記之代書，並未受告訴人呂美馨委任處理事務，且與告訴人廖欽銘素不相識，迄涉訟前從未與之謀面，自不可能受其委任處理事務，何來背信。且本件買賣均由買主甲○○、介紹人高竹頭、呂美馨（以上二人為賣方之介紹人）、簡火木、陳福（以上二人為買方之介紹人）及地主錢志銘等人洽商，伊不曾參與。本件係至簽約當日，始臨時受甲○○電話委託，前往高竹頭住處填寫買賣契約書，根本不知甲○○書寫「承諾書」之事。嗣至第二次付款時，地主依約交出所有權狀，經詳細核對，始發現五七五地號土地並未在原買賣契約範圍內，經買賣雙方商談甚久，該筆土地亦成交。至八十一年一月二十三日高竹頭突然持二張支票（一張一百五十四萬二千六百元，一張一萬元，發票人均為呂美馨），佯稱請其代收，伊於代收後向甲○○查問始知有詐，乃通知高竹頭取回，高竹頭遲不取回，已將該支票以掛號寄還呂美馨，業由呂美馨回存其帳戶內。伊係受買方甲○○委託辦理系爭土地之轉移登記，所有權狀等過戶資料，係賣方之地主親自交付，與告訴人呂美馨、廖欽銘無涉，自無侵占之可言。⑵八名地主雖於八十年十一月二十五日書立「同意書」，委由呂美馨介紹出售系爭土地，但僅授權其擔任介紹人，各該地主並未委任其為出售土地之代理人，呂美馨亦始終承認上情。於此情形，呂美馨既非代理人，自無權代理該八名地主與買方簽訂買賣契約，出售土地。其後亦係經由呂美馨、高竹頭（賣方介紹人）、陳福、簡火木（買方介紹人）之介紹，由買方甲○○直接與賣方八名地主簽訂買賣契約。呂美馨從未介紹廖欽銘向八名地主購買土地，各該地主及介紹人陳福、簡火木亦一致證稱，本件係由買方甲○○直接向賣方八名地主購買土地，不知有廖欽銘其人，廖欽銘且承認未曾見過地主及甲○○。從而告訴人廖欽銘與告訴人呂美馨於八十年十二月十日所書立之「協議承諾書」，記載廖欽銘向呂美馨承諾，同意買受系爭土地（此乃呂美馨為從中謀利之迂迴手段），並非買賣契約書，廖欽銘與本件土地之買賣全然無關。廖欽銘既不曾向地主購買土地，對於系爭土地即無任何權利，所稱轉賣賺取差價，並非事實。⑶甲○○雖於八十年十二月二十五日簽給呂美馨一紙「承認書」，同意給付暗盤（即二千萬元及行水區、保護區之土地），但該「承認書」係呂美馨與高竹頭商議後，由高竹頭所擬具，再通知甲○○前往高竹頭當時任職之汐止地政事務所簽署，業據呂美馨供明在卷。而甲○○已陳稱，呂美馨、高竹頭於介紹買賣土地時即佯稱有地主要求索取暗盤（即二千萬元及行水區、保護區之土地），且不能公開此事，因伊主要在取得住宅區之三筆土地，當時不明真相以為是真，故予應允，於簽約時不知呂美馨、高竹頭利用廖欽銘為人頭，欲從中謀利（即截取二千萬元及行水區、保護區之土地）。此與呂美馨於八十年十二月二十八日書立「委託書」（受託人為廖欽銘），載明「立委託書人呂美馨，前於八十年十二月二十五日與其他介紹人共同介紹甲○○先生購買（坐落）於台北縣○○鎮○○○段五七二之六、五七二之三、五七○之一等地號（土地）時，（除取）得介紹費外，（並）無償取得同地段行水區地號五七二之五、五六九、五七○、五六九之一、五六九之二、五六九之三、五六九之四○○○區○○段地號為五七二之一、五七二等地號（土地），茲委託指定廖欽銘先生為登記名義人，得直接向甲○○先生……行使權利，並得代位甲○○先生向原出賣人行使權利」等語相符。況地主錢志銘、何春輝、何施窈窕等人已一致證稱，絕無索取暗盤或取回土地之事，而甲○○所簽發交由呂美馨、高竹頭保管之二千元支票（即暗盤），已由呂美馨在其帳戶內提示兌現，並已朋分。足見呂美馨所稱地主索取暗盤，純屬虛構，而係呂美馨、高竹頭利用介紹甲○○以高價向地主購地時，以迂迴之方法從中貪取高額價差及行水區、保護區之土地，並非廖欽銘向地主購得土地後再轉賣給甲○○。甲○○辯稱，因呂美馨佯稱某地主欲索取暗盤，致受呂美馨矇騙，自屬有據。⑷甲○○於第二次付款後，因獲悉地主之間並無索取暗盤及取回土地之事，乃於給付尾款（即第三次付款）時，向到場之各地主詢問、求證，經各地主證實並無索取暗盤及取回土地之事，乃經各地主之同意在買賣契約書上，加註「本契約所定之所有不動產，歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」字樣，當時各介紹人（含呂美馨、高竹頭）、地主均在場，呂美馨、高竹頭並無異議，亦經地主錢志銘、何施窈窕、何春輝及證人陳福、簡火木等人於審理中證述在卷。則買方之甲○○於發現遭介紹人（即呂美馨）欺瞞後，經契約之對造當事人（即賣方之地主）同意，在買賣契約書上，加註前揭文字，此乃處理自己之事務。故甲○○於發現被欺瞞後，不依先前「承認書」之約定，將行水區、保護區之土地過戶給呂美馨所指定之人頭廖欽銘，對於告訴人呂美馨、廖欽銘而言，顯然不發生背信之問題。⑸第五七五地號土地，係於甲○○第二次付款（八十一年一月十八日），地主同時交付土地所有權狀時，經代書乙○○察看，始發覺該筆土地不在買賣契約範圍內，而地主表示土地全部出售，當場經甲○○與各該地主討價還價後，以每坪三萬元成交，並於買賣契約書備註欄增載購買該筆土地，有買賣契約書可稽，其買賣當事人為甲○○及各該地主，甲○○並未受廖欽銘之委託代購該筆土地（廖欽銘根本不曾與甲○○及地主謀面）。嗣高竹頭於八十一年一月二十三日（即甲○○於八十一年一月十八日買受第五七五地號土地之後）突然持呂美馨所簽發，以甲○○為受款人之面額一百五十四萬二千六百元支票，向代書乙○○謊稱甲○○同意將五七五地號土地過戶給呂美馨，請求不知情之乙○○代收該支票，另交付一張一萬元支票欲作為將行水區、保護區土地移轉登記給廖欽銘之費用，以遂行其計畫（此觀該二張支票係由呂美馨簽發，並非廖欽銘簽發，其受款人為甲○○，非各該地主自明）。惟乙○○於詢問甲○○之後，得知呂美馨等人欲從中謀利之事，已將上開二張支票退還呂美馨，並在呂美馨之帳戶內回存，被告等自亦無背信或侵占之可言。⑹乙○○係於八十年十二月二十八日，因甲○○欲與地主簽訂本件買賣契約時，始於電話中受甲○○之委託，到場辦理簽約及其後為甲○○辦理移轉登記之事，乙○○係受買受人甲○○之委託處理事務（並未受告訴人呂美馨、廖欽銘委託處理事務）。其於簽訂本件買賣契約之前，不曾參與洽談，亦不知甲○○與呂美馨之間有簽署「承認書」之事。嗣甲○○因發現呂美馨有詐後，拒不將行水區、保護區土地移轉登記給呂美馨指定之廖欽銘，並將部分行水區、保護區之土地，委託乙○○辦理移轉登記給案外人潘清次。被告等既非受呂美馨、廖欽銘委託處理事務，對於呂美馨、廖欽銘而言，亦不發生背信之問題。⑺本件買賣契約之土地所有權狀及移轉過戶資料等，係於買賣雙方簽約、付款後，由原地主直接交予買方之代書乙○○辦理移轉登記，業據地主何春輝、何施窈窕、錢志銘等人證述在卷，告訴人呂美馨亦承認上情無訛。原地主既將土地出售予甲○○，其將所有權狀及過戶資料等交由甲○○委託之代書乙○○辦理移轉登記，自屬履行契約之正當行為（按各地主已全數收齊價金，與甲○○並無任何糾紛）。前揭土地所有權狀及移轉過戶資料等，既係各該地主所有，且由各地主依據買賣契約直接交給甲○○委託之代書乙○○，即與呂美馨、廖欽銘無涉。縱甲○○於發現呂美馨有詐後，於呂美馨向其索取行水區、保護區之所有權狀及移轉過戶資料時，拒不交付，對於告訴人呂美馨、廖欽銘而言，亦顯不發生侵占之問題。原審法院八十二年度上字第一二一○號民事事件，雖判決被告等應將部分所有權狀交付廖欽銘，但該民事判決未究明真相（認定事實之基礎不同），本件刑事判決不受該民事判決之拘束。⑻公訴意旨雖稱，廖欽銘將住宅區之三筆土地轉讓給案外人曾香蘭，而推由甲○○出具「承認書」云云。但廖欽銘根本未曾向地主購買土地，廖欽銘只是呂美馨等人企圖從中獲取不當利益所利用之人頭而已，已見前述。廖欽銘既未買受土地，自不發生將土地轉讓給曾香蘭之問題，況經調查結果查無曾香蘭其人，呂美馨也稱並無此人，足見以曾香蘭名義出具之八十年十二月二十日「承諾書」乃虛偽之作，不足為本件之證明。另高竹頭與呂美馨同為賣方之介紹人，二人於本件買賣過程中共同計劃如何以迂迴之方法，獲取巨額差價及行水區、保護區之土地。從而高竹頭所供廖欽銘已購得系爭土地後轉賣，核與事實不符，難認為真實，不足採信。至於甲○○所簽署之「承認書」，對於呂美馨有無履行之義務，此乃民事問題。被告等既未受告訴人呂美馨、廖欽銘委任處理事務，即無背信之可言；渠等復未持有呂美馨、廖欽銘之物，亦不發生侵占之問題等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法之背信罪，以為他人處理事務為前提要件，所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，如未受他人委任處理事務，即與背信罪之構成要件不符，無從成立背信罪。本件起訴意旨，係指介紹人呂美馨覓得廖欽銘同意買受系爭土地，並出具「協議承諾書」予呂美馨為憑，廖欽銘未待與地主訂約及過戶，即將其中三筆位於住宅區之土地轉讓，由曾香蘭出具「承諾書」予廖欽銘，同意承購。其後該買方推由甲○○出具「承認書」予呂美馨，同意給付暗盤及將行水區、保護區土地移轉登記予呂美馨指定之人，並由甲○○與原八名地主訂立買賣契約。被告等明知廖欽銘、呂美馨中間轉賣系爭土地賺有差價（現金及行水區、保護區之土地），惟於此時起意「背信」，於付清尾款當日要求地主加註特約，內言「本契約所定之所有不動產，歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」，成立背信罪云云。惟呂美馨僅係介紹人，並非地主之代理人，自無權為地主代售土地，而廖欽銘於本件糾紛中，不曾出資購地，亦不曾與賣方之地主或買方之甲○○謀面洽談買賣土地之事，本件純係由八名地主直接將土地出售給甲○○，於買賣過程中根本不曾出現過廖欽銘其人，業據賣方之地主及買方之介紹人陳福、簡火木等人供明在卷，廖欽銘亦承認上情無訛，且稱：「（土地）不是我買的，不認識甲○○」、「（我）祇是掛名」、「（向甲○○拿）差額大家都想賺」（見第一審八十三年度訴字第七二號卷第三十頁；原審更㈠卷第三十四頁背面、更㈤卷第一二四頁）。又呂美馨於介紹買賣之過程中，自始即佯稱有一名地主（指錢志銘）欲索取暗盤回扣及行水區、保護區之土地，除據買方之甲○○及介紹人陳福、簡火木供述明確外；證人即先前經介紹但未成交之詹裕仁亦證述，呂美馨確有陳述此事；呂美馨亦承認，有向甲○○說某地主要暗索行水區、保護區之土地（見第一審八十三年度訴字第七二號卷第六十二頁）。至於所謂「曾香蘭」根本查無其人。各該地主；被告甲○○、乙○○；告訴人廖欽銘；介紹人呂美馨、高竹頭、陳福、簡火木等人亦均稱，不曾見過「曾香蘭」其人。而以「曾香蘭」名義出具給廖欽銘收執之「承諾書」，係由高竹頭書寫後，交由呂美馨轉交予廖欽銘，業經高竹頭、呂美馨、廖欽銘供明在卷（見第一審八十二年自字第二一七號影印卷第十三頁背面、第二十九頁，原審更㈠卷第四十三頁）；高竹頭且承認：「（曾香蘭名義之承諾書）名字是我填的，人我沒見過，有這地址，我有去找過也找不到人」（見原審更㈣卷第三十七頁），足見所謂「曾香蘭」祇是呂美馨等人欲以迂迴之方法賺取暗盤時，所虛擬之人物。檢察官上訴意旨，指稱陳福、簡火木拿來曾香蘭之「承諾書」，同意購買住宅區之三筆土地，惟呂美馨已被廖欽銘綁住，無法再答應曾香蘭，乃由廖欽銘將三筆住宅區土地轉售予曾香蘭云云，已與卷證資料不符。又甲○○係以自己之名義向地主購買土地，並未受呂美馨、廖欽銘或「曾香蘭」之委任代購土地，嗣甲○○向各該地主求證，經地主證實絕無索取暗盤之事，得知係呂美馨在暗中謀利後，經各該地主之同意在契約書上加註：「本契約所定之所有不動產，歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」等字樣，此乃甲○○為自己處理事務，並非受呂美馨、廖欽銘或「曾香蘭」委任處理事務，顯然不發生背信之問題。檢察官上訴意旨，猶指稱呂美馨等人以前揭方式「買空賣空」，以謀取中間巨額之利益，係社會習慣及法律所許可之行為，被告等應成立背信罪云云，係以自己之說詞任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、關於侵占部分，檢察官未說明依據何法條起訴，然依其起訴之事實，係記載被告等「將呂美馨交付之前揭耕地所有權狀等過戶資料『侵占』，拒不交還」，涉有侵占罪嫌。查乙○○為職業代書，係本於業務關係而持有所有權狀等過戶資料，依起訴之事實倘成立犯罪時，係涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌；另未親自持有前揭所有權狀等文件之甲○○，若與乙○○有共犯關係時，亦係涉有同條項之罪嫌（此部分因涉及得否上訴第三審之問題，應先予釐清）。惟侵占罪之成立，以持有他人之物為前提要件。而呂美馨、廖欽銘於告訴狀已經表明：「地主係依據買賣契約第五條之㈢交出所有權狀、印鑑證明及其他過戶文件」（見偵字第八一三○號卷第十一頁）。各該地主、被告等、呂美馨及證人高竹頭、陳福、簡火木等亦一致供稱，土地所有權狀及過戶資料等，係由地主直接交給甲○○所委任之代書乙○○辦理移轉登記。各該地主且一致證稱，買賣價金已全部收齊，買賣雙方並無任何糾紛。則被告等依據買賣契約，由賣方之地主交付所有權狀及過戶資料等，據以辦理移轉登記，此乃雙務契約之履行，被告等既未持有告訴人呂美馨、廖欽銘之物，對於告訴人等而言，即不發生侵占之問題。檢察官上訴意旨，仍指稱被告等侵占呂美馨之「所有權狀等過戶資料」，顯與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，故民事判決確認之事實，茍與其直接審認之結果不同，自不妨為相異之認定，並不受民事判決之拘束（參考本院五十六年臺上字第一一八號、三十年上字第三六八六號、二十九年上字第一○九○號、二十八年上字第三五號、二十二年上字第一六一九號⑵、二十年上字第二三一號判例）。原審經調查證據結果，因其認定之事實與民事判決所確認之事實不同，故為相異之認定，已敘明其所憑之依據及認定之理由。檢察官上訴意旨，猶指稱原判決理由不備云云，核與卷證不符，亦非依據卷內資料執為指摘。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，其所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於（八十四年十月二十日公布）修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 洪 文 章本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 十三 日
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