最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五六號
上 訴 人 乙○○
41戊○○
40號共 同選任辯護人 王炳輝律師上 訴 人 甲○○
1之1選任辯護人 許芳瑞律師上 訴 人 己○○
丙○○上 列一 人選任辯護人 王炳輝律師
許芳瑞律師周啟同律師上 訴 人 丁○○
34號選任辯護人 許芳瑞律師上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月十一日第二審判決（九十二年度上重訴字第六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五四○九號、九十年度偵字第二二三九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○違反商業會計法及戊○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、戊○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○部分諭知無罪之判決，依牽連犯從一重改判論處丙○○、戊○○共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券；又連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證。依牽連犯從一重改判論處甲○○共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券。依牽連犯從一重改判論己○○、乙○○連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證。依牽連犯從一重改判論丁○○連續主辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，丙○○、甲○○、戊○○與葉金波（通緝中）、何安心（嗣已死亡，業經原審判決不受理確定）等五人共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，以假出口真押匯之手法，向金融行庫詐欺貨款，……「葉金波即持在不詳時、地偽造之三家境外公司委託ＥＭＡ海運公司自新加坡裝載鋁錠原料至高雄港卸貨之貨物提單等相關運貨資料」，辦理押匯，致使上海商銀陷於錯誤，憑藉葉金波所提供之偽造貨運提單付款（見原判決第五頁第十三行至第十五行、第六頁第十五行至第十八行）。亦即認定，涉案之「提單」係由通緝中之葉金波所偽造，但丙○○、甲○○、戊○○與在逃之葉金波及已死亡之何安心間，有犯意聯絡及行為分擔，為偽造有價證券之共同正犯（見原判決第四十四頁第一行至第二行）。惟在逃之葉金波於本件未曾到案，涉案之「提單」是否確由葉金波偽造，原判決並未敘明所憑之證據及認定之理由，已有未合。況丙○○、甲○○、戊○○等三人，始終堅決否認共同偽造「提單」情事，並均辯稱不知情。原判決關於丙○○、甲○○、戊○○等三人與葉金波、何安心之間，就偽造「提單」，究竟為如何之謀議？並分擔何部分偽造之行為？並未具體說明其所憑之證據及認定之理由，即泛言均有犯意聯絡及行為分擔，亦有理由不備之違誤。㈡、商業會計法第七十一條第一款之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，屬於身分犯，其犯罪行為人須為具有上開身分或特定關係之人，始克相當。而該法所稱商業負責人「依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定」，同法第四條定有明文。原判決雖記載，丙○○為「紐新公司」之實際負責人、（何安心為「暄大公司」之實際負責人）、己○○為「新凡公司」之實際負責人，與「國信昌公司」、「綺強公司」之實際負責人乙○○、戊○○，均明知「國信昌公司」、「綺強公司」與「紐新公司」、「暄大公司」、「新凡公司」間並無商業交易之事實，竟共同掩飾假出口真押匯之事實，以填具不實事項於會計憑證、帳冊之方式，虛開統一發票作為進貨憑證，成立商業會計法第七十一條第一款之罪（見原判決第七頁第十四行至第八頁第十二行）。另丁○○為「紐新公司」之財務協理，為紐新公司開具民國八十八年五月、六月之統一發票，亦成立商業會計法第七十一條第一款之罪（見原判決第四頁倒數第二行至第三行、第八頁倒數第二行至第三行）。但公司法第八條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另商業登記法第九條所稱之商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。依前揭法條規定，並無所謂之「實際負責人」職稱。則原判決所稱「實際負責人」一語，究竟屬於前揭規定之何種身分，而合於商業會計法第七十一條之規定？另公司之財務協理，是否即為主辦或經辦會計之人員？原判決均未予調查釐清，並敘明所憑之依據，即逕認丙○○、戊○○、己○○、乙○○係商業負責人，丁○○係主辦會計人員，均犯商業會計法第七十一條第一款之罪，自嫌速斷。又商業負責人以明知為不實之事項，而「填製會計憑證」或「記入帳冊」者，均構成商業會計法第七十一條第一款之罪。原判決事實既認定，丙○○、己○○、乙○○、戊○○等人，為共同掩飾假出口真押匯之事實，以填具不實事項於「會計憑證」、「帳冊」之方式，虛開統一發票，作為國信昌公司、綺強公司之進貨憑證（見原判決第七頁第十四行至第八頁第二行）。如果無訛，則渠等之行為除觸犯商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪外；關於填具不實事項於「帳冊」部分，是否併觸犯同條款之明知為不實之事項，而記入帳冊罪？原審未予斟酌，亦有疏漏。㈢、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依據檢察官起訴書「犯罪事實二」記載，係認：國信昌公司、紐新公司（諒係綺強公司之誤）之實際負責人乙○○、戊○○，均明知國信昌公司、綺強公司與紐新、暄大、新凡三家公司並無商業交易，竟共同意圖為營業稅納稅義務人國信昌公司、綺強公司逃漏稅捐，以填具不實事項於會計憑證、帳冊之方式，連續自八十七年一月起至八十八年十二月止，虛開統一發票作為國信昌、綺強公司之進貨憑證，以此不正當方法逃漏營業稅新台幣（下同）二億五千五百八十六萬一千八百四十一元（見起訴書第四頁第七行至第十二行）。並認乙○○、戊○○之此部分行為，除犯商業會計法第七十一條第一款之罪外，並牽連犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪（見起訴書第十一頁第十四行至第十五行）。原審經審理結果，雖對乙○○、戊○○論以商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪；但關於被訴違反稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪部分是否成立犯罪？則漏未裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、原判決事實認定，戊○○、乙○○另共同基於不法所有之概括犯意聯絡，明知國信昌公司與紐新、新凡、暄大等公司之間並無實際交易行為，竟為貪圖外銷退稅，要求丙○○、丁○○開具紐新公司之統一發票；（何安心開具暄大公司之統一發票）；己○○開具新凡公司之統一發票，作為進項憑證，以製造國信昌公司與紐新、新凡、暄大等公司有交易事實之假象，再利用不知情之林貴美替國信昌公司申報退稅一百九十萬二千二百三十三元及一百八十五萬零三百八十六元，然因金額過高被稅捐稽徵機關察覺致無法得逞等情（見原判決第八頁第十二行至第九頁第八行）。理由並說明，戊○○、乙○○此部分行為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪；丙○○、丁○○、己○○此部分行為，係犯刑法第三十條、第三百三十九條第三項、第一項之幫助詐欺取財未遂罪（見原判決第四十四頁第八行至第四十五頁第一行）。但戊○○、乙○○詐取退稅款未遂部分及丙○○、丁○○、己○○幫助詐取退稅款未遂部分，並不在檢察官起訴書記載之範圍，原判決並未說明依據何規定得一併加以裁判之理由，即逕予裁判，亦有理由不備之違誤。㈤、關於乙○○被訴部分，依檢察官起訴書記載，除認其涉有商業會計法第七十一條第一款之罪嫌外（與違反稅捐稽徵法等罪相牽連）；並涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實及（行為時）公司法第九條第三項之罪嫌。且後者（使公務員登載不實等）與前者（逃漏稅捐等），犯意各別，罪名不同，應分論併罰（見起訴書第十三頁第十行至第十六行）。第一審經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，全部諭知無罪。第一審檢察官不服該判決，提起第二審上訴。原審經審理結果，認為乙○○被訴違反商業會計法部分成立犯罪，改判諭知有罪；其餘被訴涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實及（行為時）公司法第九條第三項之罪嫌部分，則維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官此部分之上訴（見原判決第五十四頁至第五十八頁，理由柒部分）。於此情形，自僅得將第一審判決關於乙○○違反商業會計法部分撤銷；乃原判決主文第一項卻諭知「原判決（指第一審判決）關於乙○○部分撤銷」，致與「其餘上訴駁回」部分（原判決主文第九項）自相矛盾，亦有違誤。㈥、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，丙○○為紐新公司之實際負責人、（何安心為暄大公司之實際負責人）、己○○為新凡公司之實際負責人與國信昌公司、綺強公司之實際負責人乙○○、戊○○，均明知國信昌公司、綺強公司與紐新公司、暄大公司、新凡公司間並無商業交易之事實，竟共同掩飾「假出口真押匯」之事實，而以填具不實事項於會計憑證、帳冊之方式，虛開統一發票作為進貨憑證，（見原判決第七頁第十四行至第八頁第二行）。如果無訛，則乙○○、戊○○共同填具不實事項於會計憑證、帳冊之目的，似在於掩飾「假出口真押匯」之事實。但其理由卻另謂，乙○○、戊○○所犯偽造有價證券及違反商業會計法二罪，犯意個別，應予分論併罰（見原判決第四十五頁第六行至第七行），似又認偽造有價證券「假出口真押匯」與違反商業會計法，兩者毫無關聯。其事實之認定，與理由之說明，不相適合，自屬理由矛盾。究竟實情如何，原審未予釐清，即遽行判決，亦嫌速斷。㈦、起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款定有明文。本件起訴書關於丁○○部分，雖於證據內提及丁○○涉嫌之證據，及於所犯法條欄記載，丁○○「就明知無交易事實虛開發票藉以幫助如起訴書附表三至附表八所示公司逃漏稅捐部分，係犯商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項」等罪（見起訴書第十二頁第七行至第九行）。但丁○○於本件犯罪中，究竟如何「虛開發票藉以幫助如起訴書附表三至附表八所示公司逃漏稅捐」，其「犯罪事實」欄則毫無記載。另關於丙○○違反商業會計法部分，雖於證據內提及丙○○涉嫌之證據，及於所犯法條欄記載，丙○○違反商業會計法。但丙○○於本件犯罪中，究竟如何違反商業會計法，其「犯罪事實」欄亦毫無記載。則檢察官對於丁○○部分及丙○○違反商業會計法部分，其起訴及上訴之範圍如何？尚不明確，原審未予究明，即自行認定事實，亦與彈劾主義之原則有違。㈧、檢察官雖起訴己○○、戊○○、丁○○、乙○○（及陳冠英、段鵬舉、陳信榮、黃木枝、葉金波）等人，「就明知無交易事實虛開發票藉以幫助如起訴書附表三至附表八所示公司逃漏稅捐部分，均係犯……稅捐稽徵法第四十三條第一項、……刑法第三十條第一項幫助之罪嫌」（見起訴書第十二頁第七行至第十一行）。惟此部分並未對丙○○起訴，乃原判決於說明不另為無罪諭知時，竟就丙○○說明不另為無罪之諭知（見原判決第四十七頁第一行、第五十一頁末行），已有未合。另檢察官已起訴己○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人幫助逃漏稅捐。但原判決僅說明，己○○、丁○○被訴幫助逃漏稅捐部分，不另為無罪之諭知（見原判決第四十七頁第一行至第二行、第五十一頁末行至第五十二頁第一行）；至於戊○○、乙○○被訴幫助逃漏稅捐部分，則漏未裁判，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○違反商業會計法及戊○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○部分，有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決第四十五頁至第五十二頁，理由伍部分）；及原判決認為與偽造有價證券有牽連犯裁判上一罪關係之詐取押匯款部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 洪 文 章本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 十三 日
Ｌ