最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五六０號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 尤伯祥律師被 告 甲○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年七月三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第六六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原審經審理結果，認為被告甲○○、乙○○被訴牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌，均犯罪嫌疑不足，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判為被告二人均無罪諭知。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以被告二人對台東縣長濱鄉樟原村重建排水溝及加蓋工程之承包廠商（由陳錦豐以煜峰營造有限公司名義標得）未按圖施工等情，知之甚稔。該排水溝工程係以ㄩ型溝槽施作（原設計圖為Ｕ型溝槽）及三間村大俱來社區部分均未施工，其中關於「道路挖方」、「就近利用土方」、「廢方處理」等項目之實際施工數量即決算數量應較合約書所附之「包商工程價目合約書」之相同項目之工程數量減少，被告二人均明知陳錦豐未按圖施工，竟指示吳杉山、潘仁澤抄錄合約書而編製不實之「工程竣工決算書」等情，應堪認定。然又以上開工程於驗收及決算時，已將未施作工程項目之數量扣除，故於工程決算書所附之變更設計預算（包價結算）詳細表中，於「結算或變更後數量」、「增減數量」、「變更後合價」、「增減合價」欄下有數量之增減，最後驗收扣帳新台幣（下同）一百六十五萬一千四百元，驗收結算總價為三百五十九萬八千六百元，既已將承包商未施作部分以全工程面計算方式予以減帳計算，對於業主台東縣長濱鄉公所未有損害可言，因認被告二人於公文書所為不實登載行為，並無足生損害於公眾或他人之虞情形，所為與公務員登載不實文書罪之構成要件有間。但系爭排水溝工程既因承包商偷工減料、未按圖施作結果，其中關於「道路挖方」、「就近利用土方」、「廢方處理」等項目之實際施工數量即決算數量較合約書所附之「包商工程價目合約書」之相同項目之工程數量減少，則該工程於最後決算扣減其工程款時，按理自應將此減量施作部分予以扣除，乃觀諸卷附乙○○所製作工程決算書，其中就「道路挖方」、「就近利用土方」、「廢方處理」項目，其「決算數量」與「原設計數量」之金額完全相同，「增減數量」均為零，即高美花（長濱鄉公所建設課雇員）嗣製作之「變更設計預算（包價結算）詳細表」之記載亦同（見原審上訴卷第一五四、一六七頁），此似徵上開工程項目數量減少部分之工程款，於決算時並未扣減。則該決算結果所為應扣減金額之計算，是否確實？已不無疑問。即乙○○於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）調查時亦供認系爭工程經伊計算，倘按實際施作數量計價，應僅為三百四十二萬三千一百八十三元，但實際核予三百五十九萬八千六百元等語，而陳錦豐於該調查站同日調查時，經調查人員提示系爭工程決算書，詢以「該決算書何以仍以原設計圖Ｕ型溝斷面繪製竣工圖，並據以編製決算書？」時，渠答稱驗收時，伊向被告二人表示伊作多少，就算多少，以就地決算方式計價給伊，但被告二人仍以Ｕ型溝斷面之單價計價給伊，那係被告二人的事等語（見台東縣調查站卷附乙○○、陳錦豐民國八十九年二月二十九日調查筆錄）。乃原判決認系爭工程因承包商未按圖施作，其中關於「道路挖方」、「就近利用土方」、「廢方處理」項目之實際施工數量較合約書所附之「包商工程價目合約書」之相同項目之工程數量減少，卻又依上開工程決算書及變更設計預算詳細表之記載，認其已將未施作工程項目之數量扣除，予以減帳，而為有利於被告二人之認定。致所為無罪之理由論斷，要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法，又對上開不利被告二人之證據未說明不採之理由，亦嫌理由不備。㈡、原判決理由既認被告二人對系爭排水溝工程之承包廠商未按圖施工，知之甚稔，猶指示吳杉山、潘仁澤抄錄合約書，編製不實之「工程竣工決算書」。而依證人即負責該工程規劃設計之漢匠工程技術顧問有限公司負責人游天賜於台東縣調查站調查時證稱系爭排水溝工程設計之重點主要係採Ｕ型溝槽以利排水，因ㄩ型溝槽較易阻塞，排水功能較差，且前者施作比較繁雜，係採一體成型灌漿方式，於開挖後先行打底混凝土，放樣後，再行組裝內、外模板，待組裝完成再行灌漿，故二者使用之混凝土、模版數量亦有差異。長濱鄉公所曾於八十六年九、十月間，來函要求變更設計，經伊現場勘察，發現實際施作情形與原設計不符，故拒絕辦理等語（見同上調查卷八十九年一月十九日游天賜調查筆錄）。茲被告二人既明知系爭工程承包商未按圖施作，將原屬利於排水，不易阻塞，但施工手續較繁雜，成本較高之Ｕ型溝槽設計，變更施作為ㄩ型溝槽，則此項公共工程之施作，因未按圖施工之結果，除其施工成本減少之金錢計算外，其品質是否得以確保？且此一Ｕ型溝槽設計既攸關利於排水與否之考量，自與公眾生活環境之利益相關，其擅自變更為較易阻塞之ㄩ型溝槽，能否謂對整體社區防洪、排水無滋生危害之虞？亦殊堪探究。被告二人明知承包商未按圖施作，仍予容認，並製作不實之工程決算書，以就地決算方式，使承包商通過驗收，而得以請領工程款，此能否認無足生損害於公眾之虞？實不無疑問。原審對此未加考量、衡酌，徒以承包商雖未按圖施作，然係以實作實算，已依實際施作部分，扣減工程款，乃認其無足生損害於公眾及他人，尚嫌速斷。
㈢、原審所以認被告二人無圖利及於公文書為不實登載犯行，係以被告二人雖明知承包商就系爭排水溝工程未按圖施工，然已於驗收及決算時，將未施作部分扣除，予以減帳達一百六十五萬一千四百元，對長濱鄉公所未生損害，亦不能證明被告二人主觀上有圖利犯意，且陳錦豐並未因之獲有不法利益，乃資為渠等應為無罪判決之理由。然系爭排水溝工程經台東縣政府於八十六年八月六日抽查結果，發現其施工與設計圖有上開不符情形，應屬嚴重缺失，並請長濱鄉公所將之列為驗收參考，而依長濱鄉公所就系爭工程與承包商煜峰營造有限公司所訂工程合約書，其中第二十四項㈠之三載明，乙方（即承包商）施工做品草率與設計圖不符，並不聽指揮或偷工減料時，甲方（即長濱鄉公所）得將合約解除取消。則被告二人明知承包商未按圖施工，其經台東縣政府抽查結果，復列為嚴重缺失，乃竟未要求承包商補正（拆除按圖施工重作），或依法將合約解除，而就該嚴重缺失予以容認，以就地決算，扣減工程款之方式，准予驗收通過，究其依據為何？此關乎被告二人有否圖利犯行之認定，基於公平正義之維護，自有詳查審認必要。檢察官不服第一審判決，其第二審上訴理由亦依憑上開工程合約書之約定、九十一年四月九日前施行之各機關辦理公有建築物作業要點及八十八年五月二十七日前施行之公共工程驗收作業要點第十八條規定，就第一審判決認被告二人無圖利犯行加以指摘（見原審上訴卷第十八至二十一頁）。原審對此俱未加以調查，復未於判決內說明何以不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日
Ａ