最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五八九號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
丙○○甲○○上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月九日第二審判決（九十二年度上訴字第八○九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度少連偵字第七七、七八、八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○傷害致人於死及丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決撤銷第一審關於丙○○、甲○○部分之判決，改判仍論處上訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死；另維持第一審論處上訴人即被告（下稱被告）乙○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件，刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以客觀上行為人能預見其死亡結果之發生為要件，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅應於事實明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。本件原判決之事實僅記載被告等與其餘共犯，共同基於傷害吳○成之犯意，共同刺殺或圍毆吳○成，致吳○成之頭部、面部、胸部、腹部、背部、四肢等處受傷、倒地，嗣吳○成雖經他人緊急送醫，仍因出血性休克，於到達醫院之前即已死亡等情。至於被告等於刺殺、圍毆吳○成時，對於引起死亡之結果，是否在客觀上能預見，而主觀上不預見？並未明白認定，詳細記載。則其理由說明被告等應論以傷害致人於死罪，即失所依憑。㈡、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（本院九十一年台上字第五○號判例參照）。因之，加重結果犯之共同正犯間，僅於基本行為（於本件為普通傷害）具有故意，而有犯意聯絡之問題；對於所生之加重結果（死亡），因無故意，並無犯意聯絡之可言（倘有主觀之犯意即屬殺人罪範圍）。乃原判決理由說明「被告三人，就上述犯行（指傷害致人於死）與少年犯（指其餘共犯）間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯」云云（見原判決第十九頁第二行），認為各共同正犯之間，對於加重結果部分，亦有犯意之聯絡，自屬違誤。㈢、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。本件依審判筆錄記載，原審於調查證據程序之後，並未依法就被告被訴之事實為訊問（被告等之行為，究竟係檢察官所起訴之殺人，或原審所認定之傷害致人於死，未經訊問），即遽行辯論（見原審卷第一八九頁），並諭知辯論終結，且變更起訴法條，予以裁判，亦有違誤。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。從而採為判決基礎之證據，應依上開規定踐行調查證據程序，並逐一詢問當事人有無意見，始與直接審理之意旨相符。原判決引用證人黃○○（即Ａ１）於警詢時、第一審偵審中之供述，及勘驗筆錄、相驗屍體證明書採為被告等有罪判決之證據（見原判決第十一頁倒數第二行至第十三頁第一行、第十六頁第十三行）。但原審於審判期日，並未就上開證據依法踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，並逐一詢問當事人有無意見，即逕採為被告等論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、兒童及少年福利法已於民國九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，其中第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法、特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先適用兒童及少年福利法。原審於九十二年十月九日為判決時，兒童及少年福利法已經公布施行，乃原審就成年人乙○○與少年共同實行犯罪部分，仍依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑（見原判決第十九頁第三行至第五行），亦有適用法則不當之違法。㈥、審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人；又被告有數辯護人者，送達文書應分別為之。刑事訴訟法第二百七十一條第一項、第三十二條定有明文。本件為強制辯護之案件，被告丙○○在原審除選任蔡青芬律師為辯護人外，並選任陳文忠律師為辯護人（見原審卷第五十八頁），乃原審定期於九十二年九月二十五日審理時，並未依前揭規定通知陳文忠律師到庭辯護（見原審卷第一三九頁至第一四四頁、第一七一頁），而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違（本院四十三年《實為四十九年》台上字第一三五六號判例參照）。㈦、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。關於乙○○傷害致人於死部分經第一審判決後，除檢察官為乙○○之不利益提起上訴外，乙○○亦不服第一審判決提起第二審上訴（見原審卷第十一頁至第十三頁）。原判決雖在當事人欄將乙○○列為上訴人即被告，但其理由內僅說明檢察官對於乙○○傷害致人於死部分之上訴，為無理由（見原判決第二十一頁第九行至第十六行）。至於乙○○之上訴，有無理由？原判決並未論及，亦難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈧、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實雖記載：丙○○、甲○○於行為後，在有偵查犯罪職權之機關或公務員查知犯人之前，向台南市警察局第四分局自首，由警員白○富製作筆錄，而接受裁判。理由並說明：丙○○、甲○○於行為後，向台南市警察局第四分局警員自首，由警員白○富製作筆錄，接受裁判，已分據警員陳○麟、白○富於原審供明在卷，合於自首之規定，爰依刑法第六十二條規定，減輕其刑。惟依卷內資料，丙○○固於九十年六月二十四日下午四時四十五分在台南市警察局第四分局由白○富製作第一次筆錄，表示「前來投案」（見第四○三號警卷第一宗第十一頁正面、背面）。然甲○○係至九十年七月九日下午二時十分始由白○富製作第四次筆錄；且於九十年六月二十四日下午四時二十分、九十年六月二十七日下午一時十分、九十年六月二十七日下午四時十分，已先由小隊長林○誠製作第一次、第二次、第三次筆錄，林○誠於製作筆錄時已經知悉甲○○為犯罪嫌疑人（見第四○三號警卷第一宗第十七頁、第十九頁、第二十一頁、第二十二頁）。依其情形，甲○○於九十年七月九日接受警員白○富詢問製作第四次筆錄時，能否謂為合於自首之規定？即有研求餘地。究竟實情如何，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予徹查明白，即遽認甲○○亦符合自首之規定，並減輕其刑，亦有未當。㈨、刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（本院二十年非字第一○四號、四十四年台上字第三七三號、五十一年台上字第一二九一號判例參照）。本件第一審檢察官，對於被告等係依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌提起公訴。原判決且已認定：甲○○應邀趕赴現場之前，已事先準備一把剪刀，到場後並持該剪刀「刺殺」吳○成之背、腹、胸部等處，其中胸部之銳器創，從左側第六肋骨上緣刺入心包膜腔、右心室，經心室中隔刺入並穿過左心室，造成左心室後壁、心包膜後壁各兩處傷口，創腔深度約十三公分，其心包膜腔凝固血塊約六十公克、左側肋膜腔乳糜血胸約八○○毫升，為致命傷；此外腹部之銳器創，刺入腹腔，刺穿腸繫膜，腹膜腔積血約四○○毫升，創腔深度約九公分；背部之銳器創止於脊柱，創腔深度約二‧五公分（見原判決第四頁第九行至第十行、第五頁第六行至第七行、第五頁第十二行至第六頁第六行、第十四頁第十二行至第十四行）。綜合上情觀之，甲○○既事先準備剪刀，並以該剪刀「刺殺」被害人之胸部、腹部、背部等要害，且下手極重，致被害人於送達醫院前，已經死亡。依其情形，能否謂為僅係基於傷害之犯意，而毫無殺意？即非無疑。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予徹查明白，僅憑「被告等與被害人並不相識」等情，即認為無殺人之犯意（見原判決第十七頁第十六行至第十七行），亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○傷害致人於死及丙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即乙○○恐嚇危害安全部分）：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件被告乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀已表明對「殺人等」案件提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 四 日
Ｋ