最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五九九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 曾柏暠律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月十三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第九七七八、一００五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管具有殺傷力之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍一支及制式九ＭＭ子彈十一顆，未經許可而無故持有。嗣因其友人購得房屋欲屋主儘速搬遷，而與出面代該屋主要求寬限之陳金榮（已判處罪刑確定）發生糾紛，乃於八十四年九月十三日上午十時許，夥同不知情之謝仰能，攜帶上開手槍一支及子彈十一顆前往台南縣佳里鎮鎮山里六十六號陳金榮住處，找陳金榮談判房屋糾紛之事，適陳金榮之友人林東穎亦在場，四人先在上開宅第客廳大門外向北右側屋簷下泡茶談論，其間陳金榮與上訴人發生衝突，上訴人即萌生殺意，掏出預藏手槍朝陳金榮右上胸開槍射擊一發子彈，陳金榮中槍後仍與在旁之林東穎（另不起訴處分）上前欲搶下上訴人身上之手槍，雙方拉扯至左側前方放置盆栽處，上訴人又向陳金榮右上腹部開槍射擊一發子彈，致陳金榮受右前胸、右側背子彈穿透傷、合併休克、右肺挫傷及血氣胸、右橫膈膜破裂二處各約一〤三、一〤五公分、肝臟破裂約五〤七〤十公分、後膜腔挫傷及血腹約二千ｃｃ等傷，林東穎見狀即持椅子毆打上訴人頭、手、背等部（未成傷），陳金榮休克前因正當防衛，乘機奪下上訴人之手槍，而上訴人適時跌倒在地，林東穎仍一路持椅追打上訴人，陳金榮因自己已受重傷，上訴人未離開現場而有再攻擊之可能，為防衛自己生命並基於防衛過當之殺人故意，近身朝上訴人身上開槍射擊二發子彈，上訴人中槍後往屋前竹林跑，又為陳金榮自後連續開槍射擊四發子彈，射中腹部及腿部，倒地昏迷，共計上訴人受有右大腿、右側橈骨、左側股骨、左側小指、右側小腿等開放性骨折、右側骨盤處穿傷（含直腸穿透傷）等六處傷害。陳金榮始折返該宅客廳大門口前置大香爐處拉手槍滑套而掉落子彈一顆。適陳金榮同居人林金盆及林鈺豐聞槍聲而來，陳金榮即將搶得之手槍（內含彈夾一個及子彈三顆）交予林鈺豐，並指示將槍藏好，而隱匿關係他人之刑事證據（林鈺豐業經判刑確定）。陳金榮及上訴人經送醫救治均倖免於難。警員據報於現場尋獲上開掉落之子彈一顆、空彈殼七顆，並循線取出掩埋之上開手槍一支（含彈匣一個）、子彈三顆（合計子彈有四顆，其中三顆鑑射用罄）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人殺人未遂及依想像競合犯規定從一重論處上訴人未經許可無故寄藏手槍等二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人非法持其受綽號「漢明」者寄藏之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍及制式九ＭＭ子彈，至陳金榮住處，找陳金榮談判其友人房屋糾紛之事，期間發生衝突，上訴人即萌殺意，掏出前開手槍朝陳金榮右上胸開槍射擊「一發」子彈，陳金榮中槍後與林東穎上前欲搶下該手槍，拉扯中上訴人又向陳金榮右上腹部開槍射擊「一發」子彈，致陳金榮受傷，嗣陳金榮乘機奪下上訴人之手槍，近身朝上訴人開槍射擊「二發」子彈，上訴人中槍後往屋前竹林跑，又為陳金榮自後連續開槍射擊「四發」子彈，致上訴人受有六處傷害。陳金榮始折返大門口前置大香爐處拉手槍滑套而掉落子彈「一顆」，並將搶得之手槍（內含彈夾一個及子彈「三顆」）交予林鈺豐藏匿等情。並於理由乙、之㈥說明上訴人陳稱受寄藏前開手槍、子彈時並未清點子彈，雖於案發後在現場扣得子彈四顆（即掉落之子彈一顆、槍內一顆、彈匣內二顆），與現場拾獲空彈殼七顆，合計十一顆。惟陳金榮中二槍、上訴人中六槍，則應有一顆彈頭未被尋獲等語，似認上訴人持至陳金榮住處之子彈為十二顆。如果無訛，不僅與原判決事實欄另謂上訴人持受寄藏之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍一支及制式九ＭＭ子彈十一顆；嗣經警據報於現場尋獲上開掉落之子彈一顆、空彈殼七顆，並循線取出掩埋之上開手槍一支、子彈三顆（共計十一顆）等情之記載，在上訴人非法持有子彈之數量，有前後相齟齬之矛盾。實情如何？攸關陳金榮身中若干槍，上訴人有無殺人未遂及受寄藏子彈數量等犯行之認定，原審未予究明釐清，遽予判決，亦嫌速斷。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，依法予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人否認有殺人未遂之犯行，於原審辯稱奇美醫院於九十四年五月十六日以（94）奇醫字第二二二九號函檢送陳金榮之病歷摘要稱：「入院病歷及出院病摘之繪圖均有說明『胸部』有傷口，因當時……『胸部』傷口不明顯，故未予記載，事實上有胸部傷口……」等語，但未敍明該傷口是否為槍傷。參以卷附國立成功大學醫學院附設醫院九十三年六月二十八日（93）成附醫放診字第七五五六號函稱：「在陳金榮之Ｘ光片與斷層掃瞄片中，並未發現金屬外來物（子彈彈頭），右上胸也沒有明顯傷害，且陳金榮九十四年九月十三日在奇美醫院之急診護理紀錄雖記載『據訴槍傷』，但其急診傷勢圖右側背並無子彈貫穿出口之傷痕」等語。又卷附陳金榮之病歷資料，均無子彈貫穿胸部、腹部貫出之傷口及傷情治療之紀錄。既無子彈彈頭留在陳金榮體內，陳金榮之背部亦無二個子彈貫出之傷口，尚不能證明陳金榮胸、腹分別受有槍傷甚明，足見上訴人並未向陳金榮開槍，無殺人之故意云云。實情如何？原審未詳加調查釐清，復未敍明對上開有利於上訴人之辯解及證據不予調查審究之理由，遽為上訴人不利之認定，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日
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