最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六六二六號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 張被 告 乙 ○ ○選任辯護人 周 春 霖律師被 告 丙 ○ ○選任辯護人 陳被 告 丁 ○ ○
戊 ○ ○己○○○
庚 ○ ○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二四七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司（下稱中華電信中區分公司）之營建處處長，被告乙○○、丙○○均為該處副工程師，均係依據法令從事公務之人員。被告戊○○、己○○○、丁○○分別為高榮營造實業有限公司（下稱高榮公司）、歐陽實業有限公司（下稱歐陽公司）及丁○○建築師事務所之負責人；己○○○並兼為忠穎企業有限公司（下稱忠穎公司）之實際負責人；被告庚○○則為忠穎公司之職員。丁○○因常為中華電信中區分公司規劃建築設計，戊○○、己○○○、庚○○亦因曾承攬該分公司工程，因而與甲○○、乙○○、丙○○熟識。民國八十八年九月二十一日，中華電信中區分公司所屬南投中央機房（下稱南投機房）因地震受損，影響南投地區電信通信之運作。甲○○於八十八年九月二十九日會同中華電信總公司營建處科長林廣雄與技師林自強赴南投機房勘察後，決定以Ｈ型鋼支撐機房，以利電信設備之搬運。詎甲○○、乙○○、丙○○均明知依政府採購法第一百零五條第一項第二款規定「人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得不適用本法招標、決標之規定」；及依特殊採購招標決標處理辦法第六條規定：機關依本法第一百零五條第一項第一款及第二款辦理採購之決標，應符合下列原則，即「以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做者外，以邀請二家以上廠商比價為原則」、「不及與廠商簽訂契約者，應先有書面、電報或傳真協議」、「不及與廠商確定契約總價者，應先確定單價及工作範圍」等規定，竟共同基於圖利之犯意聯絡，故意不依上述規定辦理工程設計及發包，逕由丁○○、戊○○、己○○○、庚○○以每支Ｈ型鋼新台幣（下同）七萬元之價格報價（粗估為六十餘枝Ｈ型鋼，總工程金額約五百萬元）予甲○○、乙○○、丙○○。甲○○再據以撰擬簽呈，並指定由丁○○承攬設計規劃；戊○○、己○○○、庚○○則承攬上述支撐工程，並於同年九月三十日即進入南投機房施工。於同年十月六日施工完成後，丁○○明知其事先並未繪製設計圖，惟因與甲○○、乙○○、丙○○已商妥承攬設計規劃工作，乃指派其事務所不知情之職員翁麗滿至現場依施作完成之支撐工程繪製設計圖交予甲○○等人。甲○○、乙○○、丙○○明知丁○○所交付之設計圖，並非施工前所繪製供施工之依據，而係事後補製，竟仍核發設計規劃及監造費用三十五萬六百四十元予丁○○，而圖利於丁○○。丁○○於上開支撐工程完成後，先囑不知情之職員翁麗滿依現場施作情形填具一百五十餘萬元之估價單，交予甲○○等人；惟因該估價金額與甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○○、庚○○先前已粗估議妥之價格五百餘萬元不符，而退回重新製作。八十八年十月十三日，甲○○邀集乙○○、丙○○、戊○○、己○○○及庚○○商議實際施作工程金額為五百四十萬元，並由戊○○、庚○○將其所填具工程款為五百四十萬元之估價單攜至丁○○建築師事務所。且渠等為使得標金額低於底價，而將工程款之金額增加約一成許，而以丁○○建築師事務所名義填載五百九十一萬四千一百七十八元之估價單後，轉交予甲○○、乙○○、丙○○。並於該工程完工後之同年十月十四日始辦理發包議價，而使原僅須一百餘萬元之工程，竟以五百三十八萬元完成議價，計圖利戊○○、己○○○、庚○○約四百餘萬元等情。因認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○○、庚○○等七人均涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等七人犯罪，因而維持第一審諭知被告等七人均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決以中華電信中區分公司因地震致其所屬之南投機房設施損壞，且情況緊急，依政府採購法第二十二條第一項第三款、第一百零五條第一項第二款之規定，暨行政院與中華電信公司相關之函示，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，而改依特殊採購招標、決標處理辦法第五條及第六條之規定，經機關首長或其授權之人員核准後緊急處理之。且若辦理公開招標或選擇性招標有困難，必要時並得採用「限制性招標」方式辦理本件支撐工程。而依政府採購法第十八條第四項之規定，所謂「限制性招標」，係指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價而言；因認中華電信中區分公司僅以邀請高榮營造公司議價之方式進行本件工程，於法並非無據云云（見原判決第十四頁第六行至第十五頁倒數第三行）。惟依特殊採購招標決標處理辦法第六條規定：「機關依本法第一百零五條第一項第一款及第二款辦理採購之決標，應符合下列原則：以『限制性招標方式』辦理者，除獨家製造、供應或承做者外，以邀請二家以上廠商比價為原則……」。依此規定，在採用「限制性招標方式」辦理之場合，除非該工程僅獨家廠商具有製造、供應或承做之資格及能力，可例外邀請該獨家廠商以議價之方式辦理發包外，否則仍應以邀請二家以上廠商比價為原則。故若有二家以上廠商具有製造、供應或承做該工程之資格及能力者，似應以比價之方式辦理，而不能逕以邀請獨家廠商議價之方式辦理工程發包。原判決並未說明本件支撐工程當時是否僅有高榮營造公司一家廠商有製造、供應或承做本件系爭支撐工程之資格及能力之情形，遽謂中華電信中區分公司不採用二家以上廠商比價之方式辦理工程發包，而僅邀請高榮一家公司以議價之方式進行本件工程，於法並非無據云云，而為有利於被告等之認定，尚嫌理由不備。究竟案發當時南投地區具有承做本件支撐工程資格及能力之廠商是否僅有高榮公司一家廠商？若否，甲○○、乙○○、丙○○為何不通知二家以上廠商以比價之方式辦理發包，而僅與高榮公司議價？其原因何在？當時是否有因地震情況危急，以致無法通知二家以上廠商到場比價，而必須緊急通知高榮公司議價並迅速施工之情形？此與甲○○、乙○○、丙○○辦理本件支撐工程是否合於規定，暨其等有無圖利高榮營造公司之意圖攸關。原審對此未詳加調查論敘明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。又本件支撐工程係於八十八年九月三十日，由被告高榮公司負責人戊○○通知歐陽公司，及忠盈公司負責人己○○○，指示其職員庚○○進場開始施工，而於同年十月六日完工；然依卷附工程議價紀錄所記載之議價日期為「八十八年十月十四日」（見他字偵查卷第十六頁）。且戊○○於法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）調查時亦陳稱：本件工程並未事先估價、報價及比（議）價，而係於完工後經乙○○通知始補作議價紀錄等語（見他字卷第七十四頁正面及反面、第七十五頁）。證人翁麗滿於台中市調查站亦證稱：「當時並未估價，而是在事後（完工後）才開始進行估價的」等語（見他字偵查卷第一九三頁）。原判決理由亦說明：中華電信中區分公司係於八十八年十月十四日上午九時三十分許（即本件支撐工程完工驗收當日），與包商戊○○等人進行議價云云（見原判決第二十四頁倒數第十三行至倒數第十二行）。可見甲○○、乙○○、丙○○並未依規定事先與高榮公司進行議價程序，而係於完工後即將驗收時始補行議價程序及製作議價紀錄。渠等所為似與正常議價程序不合。究竟原因何在？何以渠等未依規定事先與高榮公司負責人戊○○進行議價程序，並製作議價紀錄，即由該公司逕行通知歐陽公司及忠盈公司負責人己○○○，指示該公司職員庚○○逕行進場施工？又本件工程係由高榮公司向中華電信中區分公司承包，何以竟由忠盈公司負責人己○○○及該公司人員庚○○進場施工？其原因何在？己○○○、庚○○與高榮公司有何關係？以上疑點與本件工程發包及施工是否符合規定之程序，暨甲○○、乙○○、丙○○有無圖利廠商之意圖亦有關聯。原審對此未一併詳加審究釐清明白，遽認甲○○、乙○○、丙○○係依規定以議價之方式辦理本件工程之發包，並無不法情事云云，亦有調查未盡之可議。㈡、本件公訴意旨指甲○○簽報上級指定由建築師丁○○承攬本件支撐工程之設計規劃；但丁○○並未製作工程設計圖，而係由包商戊○○、己○○○、庚○○自行依庚○○所繪製之施工草圖施工。惟丁○○於施工完成後，明知其事先並未繪製設計圖，竟指派其不知情之職員翁麗滿至現場依施作完成之支撐工程繪製設計圖交予甲○○等人。甲○○、乙○○、丙○○等三人明知丁○○所交付之設計圖，並非施工前所繪製供施工之依據，而係事後補製，竟仍核發設計規劃及監造費用三十五萬六百四十元予丁○○等情，因認蔡、楊、陳三人此部分涉有圖利丁○○之罪嫌。而卷查丁○○於台中市調查站調查時亦坦稱：「本事務所並無交付施工設計圖予施工廠商，該施工廠商係依結構技師指示施工」等語（見他字偵查卷第二六八頁）。證人翁麗滿於台中市調查站調查時亦證稱：「我於南投中央機房工程完工後，將現場施工之相片帶回交給負責繪圖之同事陳祐造（已離職）畫好設計施工圖後，連同估價後之工程預算書經丁○○核可後，於八十八年十月八日送件給中華電信台中分公司收文」、「由於當時需緊急搶修，故並無詳細之工程設計圖據以監工，我僅憑丁○○之口頭指示進行監工」等語（見他字偵查卷第一九三頁正面及反面），可見公訴意旨所指上情非虛。原判決雖以被告等於八十八年九月二十九日會勘現場後，證人林自強在指揮中心白板上繪製「示意圖」時，丁○○亦在場參與討論，並因該「示意圖」而對搶修之方式及範圍獲有共識。而庚○○所繪製之施工草圖，亦經丁○○及業主修改，該「示意圖」及「施工草圖」乃因重大災變須立即因應，不待建築師製作設計圖之情形下所為，尚難因丁○○未於事前繪製設計圖而於事後補作，即認甲○○、乙○○、丙○○等三人有圖利丁○○之意圖云云（見原判決第十二頁第十二行至第二十行）。惟依特殊採購招標決標處理辦法第六條規定，採用「限制性招標方式」辦理工程發包者，除獨家製造、供應或承做者外，應以邀請二家以上廠商比價為原則，業如前述。何以甲○○等人不通知二家以上之建築師比價，而逕行指定由丁○○設計及監造本件支撐工程？是否當時南投地區僅丁○○一人有設計及監造本件支撐工程之技術及能力？若否，其原因何在？又據丁○○在台中市調查站供稱：伊於勘查現場時，由結構技師建議使用Ｈ型鋼支撐，由於伊並非結構方面之專業人員，故當場並未表示意見等語（見他字偵查卷第二六七頁反面、第二六八頁正面）。則其既未具本件Ｈ型鋼支撐工程之專業能力，何以甲○○等人竟指定由丁○○負責本件工程之設計及監造工作？又丁○○縱曾參與林自強、庚○○所分別繪製之「示意圖」及「施工草圖」之討論及修改，但其既係承攬本件工程之設計及監造工作之建築師，即有依約於事前繪製設計圖以供包商施工之義務。惟其竟未於施工前繪製設計圖，僅於施工完成後，指示其職員翁麗滿依現場已施作完成之支撐工程交由其職員陳祐造補作設計圖交予甲○○等人，以資塘塞，難謂其已忠實履行其承攬設計之義務。何以蔡、楊、陳等三人不僅未要求丁○○履行其義務，亦未依法解除其契約，卻仍依其事後補作之設計圖，而核發設計規劃及監造費用共計三十五萬六百四十元予丁○○？究竟原因何在？以上疑點與甲○○、乙○○與丙○○等三人是否有圖利丁○○之意圖有關，猶有進一步根究調查明白之必要。原審未詳加根究釐清明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈢、公訴意旨謂本件南投機房支撐工程所使用之３００〤３００〤１０〤１５規格Ｈ型鋼，依行政院公平交易委員會於九二一大地震當時公告每支新品買斷之價格約為二萬元。而本件支撐工程所使用同規格之Ｈ型鋼係舊品，又係以承租之方式訂約，依一般市價每支Ｈ型鋼之造價至多八千元。且據鑑定證人即台灣省建築師公會委派之建築師謝伯昌所出具之單價分析表記載，本件工程所使用之Ｈ型鋼每支單價為一萬元、斜撐樁每支單價為六千元，橫擋（直立）樁每支單價為七千五百元，加上障礙物清理費、夜間加班費、危樓搶修保險費、運費、管理費、勞工安全衛生費及營業稅，本件工程總造價應以一百零五萬元為合理，有其所提出之單價分析表一份附卷可稽（見他字偵查卷第一一八頁至第一二○頁）。而南投縣消防局於九二一大地震後，因Ｃ棟大樓樑柱損壞，由英捷營造有限公司承包搶修工程，亦採用Ｈ型鋼（３５０〤３５０規格）作支撐，該公司係以每支二萬二千元之價格向德賜開發有限公司承租，而以每支二萬七千八百十元向南投縣消防局報價等情，亦據證人即英捷營造有限公司負責人陳介山在第一審證述綦詳，並有南投縣消防局函及所附上述工程設計圖、估價單影本一份附卷可稽（見他字偵查卷第一一三頁至第一一五頁）。但戊○○、己○○○及及庚○○等人於完工後卻以Ｈ型鋼直立樁（計四十支）每支五萬八千元、斜撐樁（二十支）每支四萬九千六百元，橫擋（直立）樁（計九支）每支四萬二千七百三十元報價，並向中華電信中區分公司申報總工程款五百九十一萬四千一百七十八元。最後經核定為五百四十萬元。其後於工程驗收當日上午又略減為五百三十八萬元。平均每支Ｈ型鋼之費用（含材料與各項施工成本費用）高達七萬七千九百七十一萬元，顯已超逾當時Ｈ型鋼之價格甚鉅。因認被告等均有共同藉機哄抬物價而圖利之犯意。原判決雖以九二一大地震期間，全國各地建物受創嚴重，Ｈ型鋼需求遽增，故其價格飆漲，市場行情混亂，地震前每組Ｈ型鋼價格約一萬元，但地震後行情已跳漲至每組三萬元至六萬元不等，加以南投機房因地震而成危樓，施工期間餘震不斷，工程風險甚鉅，因認中華電信中區分公司最後核定之工程款合計五百三十八萬元，尚與情理無違，而為有利於被告等之認定。然查九二一大地震時，縱使Ｈ型鋼等建材價格飆漲，市場行情混亂，且施工風險增大，但Ｈ型鋼支撐工程，並非獨占事業，基於市場交易機制，似難謂全無議價之空間。且己○○○、庚○○於第一審亦坦承渠等報價確實偏高等語（見原審上訴審卷一第一四三頁、第一四五頁）。而甲○○於法務部調查局台中市調查站調查時亦陳稱：以每根Ｈ型鋼不分直、橫、斜，報價七、八萬元是高出一般行情，依其個人多年工作經驗推判，每根Ｈ型鋼之報價應不及七、八萬元之三分之一等語（見他字偵查卷第二五一頁反面）。參以卷附忠穎公司及歐陽公司被查扣之Ｈ型鋼支撐工程之估價單，其每支Ｈ型鋼之價格亦僅在四千五百元至一萬八千元之間（見他字偵查卷第一七四頁至第一八七頁），可見本件工程之報價明顯偏高。何以甲○○、乙○○、丙○○竟未積極與戊○○及己○○○等人議價或殺價，以求取較為低廉或合理之報價而節省公帑？況九二一大地震時，南投地區具有承作Ｈ型鋼支撐工程能力之營造廠商多達三十六家，有台灣區營造工程工業同業公會南投縣辦事處九十一年十二月四日九一臺區營投錦字第二二號函一份附卷可稽（見原審上訴審卷一第二一○頁）。若當時Ｈ型鋼之價格確有波動飆漲或市場行情混亂之情形，甲○○、乙○○、丙○○等人似非不能採用比價之方式，俾透過多家廠商競價之機制，而獲致較為低廉或合理之價格。且依前述特殊採購招標、決標處理辦法第六條之規定，本件工程亦應以比價之方式發包為原則，何以甲○○等人竟捨此不為，竟單獨與高榮營造公司負責人戊○○及己○○○、庚○○等人私下決定價格，並逕行同意渠等要求之高價？其原因何在？又卷查證人翁麗滿於台中市調查站證稱：伊於本件工程完工後，自行依據當時物價，除將工料加倍計算外，並加上保險、加班等費用而計算工程總價款為一百五十萬元許，但丁○○表示估價過低，伊乃依據實際施工之「建豐興業公司」（按應係指歐陽公司或忠穎公司）及高榮公司所列之估價單而估價為四百五十萬元許，並於八十八年十月八日第一次送件予中華電信中區分公司審核，但遭丙○○退回。伊於同年月十一日第二次前往中華電信公司中區分公司丙○○處，陳某以鉛筆將總價改為五百四十餘萬元，伊乃再拿回重新改為陳某所更改之總價款，並於翌
（十二）日第三次前往中華電信公司中區分公司送件。丙○○要伊於翌（十三）日再度前往該公司營建處處長甲○○辦公室，當時除甲○○外，尚有乙○○、戊○○及庚○○等人在場，彼等共同達成總價款五百四十萬元之共識。伊乃依慣例將總價款五百四十萬元提高一成為五百九十一萬餘元送件等語，並稱「我依據廠商報價先於八十八年十月八日以四百五十餘萬元報價，經退回二次改訂為五百九十一萬元，其實是以提高單價及加列夜間工資等項目『灌水』而提高價格」等語（見他字偵查卷第一九三頁至第一九五頁反面）。而丁○○於台中市調查站亦陳稱：「前述搶修工程，本（丁○○）事務所係於施工完成後始進行估價，我記憶中曾經修改過估價金額，本事務所第一次製作完成之估價預算書，由翁麗滿送至中華電信中區分公司，惟遭退回，中華電信分公司要求我調高估價金額……」、「……第一次本事務所製作完成之預算書，經我審視後認為與當時震災後之物價情形相當，即由翁麗滿送交中華電信中區分公司。惟該公司承辦單位（營建處）認為金額太低，要求本事務所調高，其原因我不清楚，我即要求翁麗滿依業主之指示調高估價金額……」等語（見他字偵查卷第二○一頁反面至第二○二頁）。若其二人所述可信，則甲○○、丙○○、乙○○等承辦人員於工程完工後，竟要求丁○○、翁麗滿將其等所估計之總價款調高，甚至有所謂將工程價款「灌水」之情形，似與常情有違。究竟實情如何？甲○○等人要求丁○○及翁麗滿將其等依專業所估價工程價款調高之原因何在？翁麗滿所謂「灌水」一語，其真意為何？是否指本件工程款之估算有浮報不實之情形？以上諸多疑點與被告等究竟有無共同藉機哄抬工程價款而圖利之犯行攸關，猶有深入根究調查釐清明白之必要。原審對於以上疑點未詳加調查論敘明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又被告等行為後，刑法第十條關於公務員之定義已有修正，更審時應併予注意為新舊法律之比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 四 日
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