最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六七０二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈡第四八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十三年五月三十日二十一時，騎乘機車在南投縣埔里鎮中正橋上，見被害人Ｂ女（代號0000－0000，姓名年籍資料詳卷）獨自一人騎乘機車，認有機可趁，遂追及並手持不能證明有殺傷力之槍枝命被害人Ｂ女停車，旋即坐上被害人Ｂ女騎乘之機車，以槍枝抵住被害人Ｂ女之身體，將機車騎往一百公尺許之南投縣○里鎮○○里○○路旁之產業道路，上訴人於停車後即對被害人Ｂ女恫稱：「妳要錢還是要命」等語，使被害人Ｂ女心生畏懼而不能抗拒，自行打開機車置物箱，將新台幣（下同）三百六十元交給上訴人。上訴人於強盜財物得手後，復心生淫念，對被害人Ｂ女恫稱：「我是台中的通緝犯，要殺掉妳很容易，妳是要命還是要聽我的話」等語，致被害人Ｂ女心生畏懼而無法反抗，上訴人即命被害人Ｂ女脫去衣物躺在地上，上訴人將其生殖器插入被害人Ｂ女下體而強制性交得逞。上訴人復承上意圖為自己不法所有之強盜犯意，於九十三年十月十一日十九時三十分許，見被害人林○纈獨自騎乘機車，即尾隨林○纈至南投縣埔里鎮牛眠橋前一百五十公尺之產業道路上，持不具殺傷力之玩具手槍一枝攔停林○纈，脅迫林○纈交出身上財物，否則要開槍，致林○纈不能抗拒而交出國際牌行動電話一支、現金一百五十元、手提袋一個（內有證件、存摺、印章等物），上訴人於得手後隨即逃逸，並於同日二十時許與不知情之林○蘭，將上開行動電話攜至潘○勇所經營之茄侑手機配件站，由林○蘭以二千九百元之價格出售予不知情之潘○勇。嗣警方循線於同年十月二十五日二十三時許，在南投縣埔里鎮大城里恒吉巷八十八弄前查獲上訴人，並○○里鎮○○路永樂飯店二樓倉庫內，搜扣得上訴人為上開犯行所使用之玩具手槍一支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續強盜而強制性交罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人有強盜而強制性交被害人Ｂ女之犯行，係依憑上訴人Ｙ染色體ＤＮＡ與被害人Ｂ女陰道棉棒（精子細胞層）Ｙ－ＳＴＲ型別相同，不排除來自上訴人或其同父系血緣之人，上訴人ＤＮＡ－ＳＴＲ型別經鍵入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與被害人內褲（精子細胞層）ＤＮＡ型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為4.27x10 ，有內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二十一日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書在卷足憑（原判決第三頁第二十至二十六行），為其主要論據之一。然稽諸台灣南投地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第二六九六號併案意旨書，內載上訴人除強盜強制性交被害人Ｂ女外，另涉嫌對被害人Ａ女（代號０六二九）強盜而強制性交犯行（九十四年度上更㈠字第二二四號卷第六十一頁），而原審更審前就上訴人涉嫌對被害人Ａ女強盜而強制性交部分，認其與上訴人如原判決事實欄所載之犯行間，並無連續犯裁判上一罪之關係，而將該部分退回檢察官另行處理（原審法院九十四年度上更㈠字第二二四號刑事判決理由欄參）。又內政部警政署刑事警察局上開鑑定書鑑定結論二內載：上訴人ＤＮＡ－ＳＴＲ型別經鍵入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與貴分局八十八年七月十一日投埔警刑字第○○○○號函送檢「０六二九強盜強姦案」被害人內褲（精子細胞層）ＤＮＡ型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為4.27x10（九十四年度上訴字第五０號卷第一四三頁）等情，係就被害人Ａ女部分之鑑定結果為說明。乃原判決竟援引上訴人涉嫌對被害人Ａ女強盜而強制性交之鑑定資料，據為認定上訴人對被害人Ｂ女強盜而強制性交犯行之證據，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、原判決認定上訴人有對被害人Ｂ女為強盜而強制性交犯行，係依憑被害人Ｂ女之供述；內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二十一日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書鑑驗結果（原判決理由欄壹、一），為其主要論據。然上訴人始終否認有前揭犯行，而被害人Ｂ女於原審供稱：在警方當時指認的照片，是否現在在場之上訴人，伊忘記了（原審卷第一０七頁）等情，其就上訴人是否確係對其強盜而強制性交之人，所為指認是否不盡明確？又內政部警政署刑事警察局上開鑑定書鑑定結論一內載：上訴人Ｙ染色體ＤＮＡ與貴分局九十三年六月三日投埔警刑字第○○○○○○○○○○號函送檢「0000－0000案」被害人陰道棉棒（精子細胞層）Ｙ－ＳＴＲ型別相同，不排除來自上訴人或其同父系血緣之人（九十四年度上訴字第五０號卷第一四三頁）等情，其鑑定結果之說明是否亦不盡明確？乃原審未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人確有對被害人Ｂ女為強盜而強制性交犯行，逕以上開非無疑義之證據為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。⑵、強盜而強制性交並剝奪被害人之行動自由，是否於強盜而強制性交罪外，另成立剝奪他人行動白由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，即除該剝奪他人行動自由之行為，已可認為強盜而強制性交行為之著手開始，而僅成立強盜而強制性交一罪外，否則仍應另論以剝奪他人行動自由罪。原判決事實欄認定記載：上訴人手持不能證明有殺傷力之槍枝命被害人Ｂ女停車，旋即坐上被害人Ｂ女騎乘之機車，以槍枝抵住被害人Ｂ女之身體，將機車騎往一百公尺許之南投縣○里鎮○○里○○路旁產業道路，對上訴人為強盜而強制性交犯行等情，其就上訴人該部分所為究僅成立強盜而強制性交一罪？抑應對上訴人另論以剝奪他人行動自由罪？又苟對上訴人所為應另論剝奪他人行動自由罪，其與上訴人對被害人Ｂ女為強盜而強制性交犯行間，是否具有方法結果之牽連犯關係，於理由欄俱未為論述說明，本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未洽。
㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定上訴人對林○纈為如原判決事實欄所載之強盜犯行，係依憑經警查扣上訴人供該部分犯行所用之玩具手槍一把（原判決第五頁第二十八行），為其主要論據之一。然上訴人辯稱：警方強行將伊帶去分局，並違法取證，警方踐行之訴訟程序不合法（原審卷第一二三頁）等語。而上訴人上開辯解是否屬實，其與該玩具手槍一把等是否得採為認定上訴人有前揭犯行之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十三 日
Ａ