最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六七０三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 沙 洪律師上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 辛 武律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月七日第二審判決 （九十五年度上訴字第二六二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九○六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○分別犯有原判決事實欄一、（一）所示罪行，因而撤銷第一審論處甲○○、乙○○共同殺人罪刑之判決，改判論甲○○殺人罪，處有期徒刑拾肆年；論乙○○傷害人之身體因而致人於死罪，處有期徒刑柒年陸月；固非無見。
惟查：（一）、科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文；本件乙○○部分，檢察官認其與甲○○共同犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪而提起公訴，第一審判決亦認乙○○與甲○○共犯殺人罪，乃於據上論結欄引用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項之條文；原判決則認係甲○○一人單獨犯殺人罪，乙○○另犯刑法第二百七十七條第二項前段（原判決漏植「前段」二字）傷害人之身體因而致人於死罪，就乙○○部分，顯變更檢察官所引應適用之法條，然未於判決內說明得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條之旨，據上論結欄復未引用刑事訴訟法第三百條，難謂無理由不備之違法。（二）、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。而加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。原判決說明：乙○○原與甲○○分別以拳頭毆擊被害人林彥儒，乙○○主觀上雖無殺害林彥儒之意圖，惟以拳頭毆擊他人身體各部位，仍有可能導致體內臟器出血，而有導致死亡之可能，此乃一般人及乙○○於客觀上所得認知，因此，乙○○主觀上雖無致人於死之故意或不確定故意，然其與甲○○毆擊林彥儒之行為，在客觀上有使林彥儒受傷致死之可能，為其所能預見，自應就其傷害林彥儒之行為導致死亡之加重結果負責，乃認乙○○只應成立傷害人之身體因而致人於死罪（見原判決正本第十一頁第十二至二一行）。惟乙○○就毆打林彥儒之經過，於警詢中供稱：「伊起先是勸甲○○與林彥儒，後來伊就跟著甲○○一起把林彥儒壓在地上毆打，甲○○有拿刀殺害林彥儒，伊是看到皮帶刀，伊是用拳頭亂打，甲○○是皮帶刀用揮拳方式往林彥儒身上一直捅，林彥儒倒在地上時，伊跟甲○○還一直打林彥儒」（見偵卷第五二至五三頁）；繼於偵查中供承：「甲○○與伊一起打林彥儒，伊是用右手拳頭打林彥儒之臉部，伊不斷出拳，甲○○用皮帶刀打林彥儒，（甲○○將皮帶刀）握在手掌，以食指、中指扣住，用揮拳方式打林彥儒，伊知道甲○○拿皮帶刀揮向林彥儒，對林彥儒有生命之威脅，伊看到甲○○從皮帶抽出刀就出拳了，伊有想到甲○○抽刀刺林彥儒，而伊出手毆打，林彥儒可能發生生命危險，甲○○毆打林彥儒全身，伊一直揮拳」（見偵卷第一四七至一四九頁）；另乙○○於第一審法院審理檢察官之羈押聲請時，亦供承：「伊知道甲○○、王壽昌身上有皮帶刀，林彥儒第二次站起來時，甲○○就從腰際拿刀子出來，那時候，伊已經在打林彥儒了，伊看到甲○○有從皮帶抽刀後出手打之動作」等語（見第一審法院九十四年度聲羈字第三○○號卷第六頁反面至第七頁反面）。依乙○○上開供述以觀，其明知甲○○取出皮帶刀以揮拳方式往林彥儒身體上捅，將造成林彥儒生命危險，不僅未加阻止，竟於甲○○持皮帶刀揮刺林彥儒十餘刀時，續行徒手毆打林彥儒，則林彥儒可能發生死亡之結果，似為乙○○主觀上所能預見，能否謂乙○○與甲○○間無何殺人之犯意聯絡及行為分擔？殊堪研求；原判決認乙○○主觀上僅有傷害之故意，尚嫌速斷。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，甲○○、乙○○亦均上訴表示不服，應認原判決關於甲○○、乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十一 日
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