最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六八七０號上訴人即被告 乙○○上 訴 人 即乙○○之配偶 甲○○上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年九月五日第二審判決（九十五年度上訴字第一三六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第三六七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
一、發回部分本件原判決認定上訴人即被告乙○○於民國八十四年間，因犯強制猥褻、盜匪等罪，經法院判處有期徒刑四年二月及八年，應執行有期徒刑十二年，甫於九十三年八月三日假釋出監，仍不知悔改，復基於強制性交之犯意，於九十四年十月三日零時許，攜帶其所有可供兇器使用之菜刀一把，前往花蓮縣富里鄉豐南村Ａ１（女，姓名年齡詳卷）住處，打開未上鎖之廚房房門，無故侵入其內，再上二樓打開Ａ１房間，將房門反鎖，持菜刀嚇令Ａ１趴在床上不准出聲，並以棉被蓋住Ａ１頭部，再跨坐其後腰部，動手撫摸其胸部、臀部及下體等處。Ａ１聲稱月事來潮，被告即脫光自己衣褲，持菜刀脅迫Ａ１脫掉衣服並對其性器口交。其間，睡在一旁之Ａ１女兒醒來，Ａ１告以欲哄女兒睡覺，暫時停止口交，但被告仍繼續撫摸Ａ１身體，要求繼續口交。完事後，被告到樓下抽煙，旋又回房躺在床上，閉眼休息，Ａ１假藉哄女兒睡覺，乘機衝到樓下大聲求救，Ａ１之婆婆驚醒，與Ａ１至隔壁向鄰居呼救。被告見事跡敗露，情急之下，拿起其衣褲，手持菜刀從二樓陽台跳下，致左側遠端脛骨腓骨開放性骨折、右側遠端脛骨腓骨閉鎖性骨折，全身赤裸倒臥在地上，經警據報在現場查獲等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處被告攜帶兇器侵入住宅，對於女子以脅迫之方法而為性交罪刑。固非無見。
惟查：㈠九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）第九十一條之一第一項之強制治療，以犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪，而有施以治療之必要者為限。此與同法第八十九條第一項規定之禁戒處分，係以酗酒而犯罪為原因者不同。原判決依修正前刑法第九十一條之一第一項規定，諭知被告「於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。」係以國軍花蓮總醫院「司法鑑定報告書」為依據（見原判決第七頁第十四行至第二十一行）。經核上開鑑定報告記載：「……高員之認知功能因當天飲酒過量而導致認知功能完全受損，導致心神喪失之狀況，然高員長久以來，一直有飲酒過量及依賴，加上前次犯行也因酒精而起，建議高員須安排完整酒癮戒治療程，以減少再犯可能性。」（見第一審卷第四十五頁）。依此鑑定意見，被告係長久以來飲酒過量及依賴因而犯罪，認有戒治酒癮之必要，則得否猶依修正前刑法第九十一條之一第一項之規定諭知強制治療？自有再事斟酌之餘地。且依該鑑定報告，被告案發時「認知功能因當天飲酒過量而導致認知功能完全受損，導致心神喪失之狀況」，如果無訛，被告之行為，有無修正前刑法第十九條第一項所定不罰之問題，亦堪深入研求。㈡被告之選任辯護人在第一審法院辯稱案發當晚，被告係受Ａ１之邀赴其住處等語，並請求調閱通聯紀錄（見第一審卷第五十七頁、第六十二頁至第六十三頁）。原判決採憑Ａ１之陳述，以被告持有之0000000000號行動電話與Ａ１住處電話，於九十四年十月二日二十一時二十四分及二十七分，雖有二次通聯紀錄，但係被告作案前藉機赴Ａ１住處借用電話撥打至自己之行動電話，事後為確認電話號碼，又於三分鐘後以其行動電話撥打Ａ１住處電話，因而留下紀錄（見原判決第五頁第三行至第十五行）。惟被告否認Ａ１所為之上開陳述，各執一詞，實情如何，非不可查明該電話通聯時之基地台位置，綜合卷內資料而為判斷，以昭折服。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。上訴人即被告之配偶甲○○於九十五年九月二十日獨立提起第三審上訴，但其上訴書狀並未敘述上訴理由，迄本院未判決前，仍未提出上訴理由書狀，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 賴 忠 星法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十八 日
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