最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六八七四號上訴人 甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一七五四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人於民國九十四年十月十九日在警詢時及檢察官偵查中之供述，採為上訴人有參與已判刑確定之鄭仕文共同販賣第一級毒品海洛因之證據，惟上訴人先前曾服用海洛因之解藥而意識不清，故陳述之內容非出於真意。原審雖勘驗警詢時之錄音帶及檢察官訊問時之影音光碟，認定上訴人於製作筆錄時所為之陳述，並無意識不清情形。然原審於審判期日，並未依刑事訴訟法第一百六十四條規定，提示該勘驗筆錄，讓上訴人、辯護人有表示意見之機會（按筆錄之調查係規定於第一百六十五條，非第一百六十四條），有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原審之勘驗筆錄，既記載檢察官曾訊問上訴人之精神狀況如何，上訴人於回答問題時，亦有矛盾、紊亂之情形，顯見上訴人於當日之精神狀況不佳。縱上訴人於檢察官訊問時答稱「精神狀況良好」，並不表示精神狀況良好。又鄭仕文亦證述：「我那時有叫我母親拿海洛因的解藥給她（指上訴人）吃，在派出所時就給她吃」。通常於服用解藥後，須經過一段時間，始能發生解毒作用。原判決未就上訴人服用解藥後，至發生藥效所須時間，於理由內記載，即認定上訴人於製作筆錄時，無意識不清情形，有判決不載理由之違法。㈢、縱上訴人之同居人鄭仕文有販賣海洛因給彭聖祥，亦係鄭仕文之行為，上訴人並未參與。原判決認定上訴人與鄭仕文就販賣第一級毒品之犯行為共同正犯，然就上訴人與鄭仕文之間，如何為犯意之聯絡、行為之分擔，未予敘明，亦有理由不備之違法。㈣、幫助他人實施（實行）犯罪行為者為幫助犯，刑法第三十條定有明文。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施（實行）犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施（實行）即屬共同正犯。查毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以意圖營利而為販賣毒品之行為，為其構成要件。又買賣契約之成立，必須對於買賣物品之標的及價格，達於意思表示合致。故所謂販賣行為，應以參與買賣標的之決定或買賣價格之協商等行為始克相當，如僅單純代為交付毒品，至多僅係幫助販賣行為，應論以幫助犯。本件依監聽譯文記載，鄭仕文雖打電話通知上訴人：「等一下有人會打（電話）給妳，你要處理（新台幣，下同）二千（元毒品），你跟他約，妳用好打給我。被告（指上訴人，下同）答稱：好」。嗣鄭仕文之友人（即彭聖祥）打電話給上訴人，其內容為：「阿妹（指上訴人）仕文叫我打給你，……（我在）廟口；被告：那你到法院看守所直走，旁邊有一間廟崇德宮；鄭仕文之友人（彭聖祥）：好我到打給你，我坐計程車我拿一千九（百元）給你好嗎？被告：你拿二千（元）過來，我再拿一百（元）給你；鄭仕文之友人（彭聖祥）：好」。下一通電話，鄭仕文之友人（即彭聖祥）：「阿妹！我從看守所（旁邊直走），要進去（妳家）了喔；被告：你在下面等我，我馬上到」。依上開通話內容觀之，上訴人係依鄭仕文之指示，將海洛因交給彭聖祥，至多僅止於幫助犯。另上訴人雖曾供述：九十四年十月六日晚上十點多，鄭仕文有從外面打電話回家，要我裝二千元左右的海洛因，因為有人要買，我就幫鄭仕文裝好。鄭仕文亦供述：曾於九十四年十月六日打電話回家，交代上訴人等一下有人會打電話給她，要她處理二千元的海洛因，「幫我拿毒品給別人，再幫我收錢」。依上開供述內容，上訴人係應鄭仕文之請，將海洛因交給彭聖祥，乃出於幫助之意思，並無為自己營利之目的，上訴人縱同意減價一百元，亦非就海洛因之價格有所商議。上訴人之行為，何以非屬幫助犯？原判決未於理由內論述，亦有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之共同販賣海洛因犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑七年六月）罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴本件係上訴人之同居人鄭仕文，於九十四年十月六日晚上十時許接聽行動電話時，得悉彭聖祥欲購買二千元海洛因，雖予應允，但其人在外面，身上未攜帶毒品，故除指示彭聖祥直接打電話到家中與上訴人聯絡外，並另行打電話回家，通知與之有犯意聯絡之上訴人，稍後會有人打電話來購買二千元海洛因，交代其處理。嗣彭聖祥打電話給上訴人，洽商買賣地點，並要求減價一百元，供其搭乘計程車，上訴人乃答應其請求，以一千九百元成交，並約定在基隆市○○街（即上訴人與鄭仕文同居處）旁之「崇德宮」進行買賣。嗣鄭仕文返家後，見上訴人尚未出門，乃從上訴人手中接過已備妥之海洛因一小包，自行持往「崇德宮」賣給彭聖祥，得款一千九百元。其買賣過程，適為警方依據檢察官簽發之通訊監察書實施監聽時發覺，乃向檢察官聲請核發搜索票，至上訴人與鄭仕文之同居處執行搜索，並扣得海洛因九包（淨重七‧九公克）、電子磅秤二台、塑膠夾鏈袋四四一個及聯絡買賣海洛因之行動電話二具。⑵前揭事實，迭據上訴人於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時，坦承不諱；核與鄭仕文於檢察官偵查中、彭聖祥於警詢時及檢察官偵查中供述之情節相符。並有通訊監察書、通聯紀錄、監聽電話譯文附卷，及海洛因九包、電子磅秤二台、塑膠夾鏈袋四四一個及行動電話二具扣案可稽。⑶上訴人雖辯稱：伊因服用海洛因之解藥，致警詢及檢察官偵查時，意識不清。然經勘驗警詢錄音帶及偵查影音光碟結果，警詢時間約一小時，有連續錄音，採一問一答，上訴人回答問題時並無意識不清情形，其對話內容與筆錄所載，並無不符。另檢察官偵訊時間約二十七分鐘，有連續錄影，亦採一問一答，且檢察官於訊問之初，即先問上訴人精神狀況如何？上訴人答稱「良好」；檢察官又追問是否確定？上訴人仍明確答稱「確定」；訊問至第二十二分鐘時，因上訴人之供述有矛盾情形，檢察官又問：「精神不好嗎」？上訴人猶答稱：「不會」。於訊問過程，上訴人始終站立陳述，表情自然，並無精神不濟情形，且其對話內容與筆錄所載，亦無不符。況鄭仕文於原審亦證述：「我那時有叫我母親拿海洛因的解藥給她（指上訴人）吃，在派出所時就給她吃」（見原審卷第九十五頁）。而上訴人係於九十四年十月十八日晚上即到達警局，（因拒絕夜間詢問）延至翌（十九）日始製作筆錄，故警詢時及檢察官偵查中，並無意識不清情形。所辯當時意識不清云云，不足採信。⑷海洛因之價格昂貴，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科鉅額罰金，刑責甚重，渠等與彭聖祥之間，僅屬一般交情，自無甘冒重刑危險，平白轉讓之理。又販賣海洛因屬於違法行為，並無可信公定之市場價格可憑（按其價格輒因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素而有差異，並非固定，且販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其售價），自不能因犯罪行為人對於買價、分裝調配之過程未吐實，致無法精確計算買進、賣出間之價差，即否定其有營利之意圖。上訴人與鄭仕文既甘冒重刑危險而販賣，足認渠等有營利之意圖。⑸上訴人於接獲鄭仕文之電話通知後，明知係在販賣海洛因，仍在家中備妥海洛因一包，且在電話中與買主彭聖祥洽商買賣之地點，並應彭聖祥之請求減價一百元，而以一千九百元成交。嗣後雖因鄭仕文返家，而將海洛因交由鄭仕文持往約定之地點完成買賣，惟上訴人之前揭行為，已屬犯罪構成要件之行為。上訴人既與鄭仕文有犯意之聯絡、行為之分擔，即屬共同正犯。因認為上訴人所辯，僅係接聽電話，依鄭仕文之指示行事，沒有販賣毒品云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原審於審判期日，已就勘驗警詢錄音帶及檢察官偵訊影音光碟之勘驗筆錄，依法踐行調查證據之程序，將該勘驗筆錄「提示並告以要旨」，而予上訴人及其辯護人以辯論證據證明力之適當機會，有審判筆錄可查（見原審卷第九十四頁背面、第九十五頁）。上訴意旨，故意扭曲為原審未依法調查，並非依據卷內資料執為指摘。㈡、上訴人係於九十四年十月十八日晚上七時五十二分之前即到達警局，因拒絕夜間詢問，延至翌（十九）日上午十一時始製作警詢筆錄；再於十九日下午二時三十分解送到台灣基隆地方法院檢察署，至同日下午五時由檢察官先訊問向鄭仕文購買安非他命之周昱鵬後（此部分另行處理），再訊問上訴人，有各該筆錄可查（見偵字第四一七一號卷第一宗第十七頁、第十九頁、第一○七頁、第一一五頁、第一一七頁），從而檢察官訊問上訴人時，已在九十四年十月十九日下午五時以後。而鄭仕文於原審已經證述，在警局其母即拿解藥給上訴人服用（見原審卷第九十五頁），則上訴人無論係於九十四年十月十八日晚上到達警局時即服用解藥；或至翌（十九）日上午十一時警詢之前始服用解藥，迄九十四年十月十九日下午五時以後，檢察官為訊問時，均已間隔相當時間。況第一審法院於九十四年十月十九日晚上九時十分以後，為羈押前之訊問時，上訴人仍坦承原判決所認定之犯罪事實（見第一審聲羈字第一二七號卷第三頁、第七頁至第十三頁）。從而，縱使除去警詢時及檢察官偵查中所為之陳述，仍應為同一事實之認定。上訴意旨，任意指稱服用解藥後，須經過一段時間，始能發生解毒作用，原判決未就發生藥效所須時間，於理由內記載云云，乃枝節性問題，顯與判決之結果無影響，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、本件係上訴人之同居人鄭仕文於外出途中接獲彭聖祥之電話，欲購買二千元之海洛因，鄭仕文應允後，除指示彭聖祥直接打電話到家中與上訴人聯絡外，並打電話回家通知上訴人，稍後會有人打電話來購買二千元海洛因，交代其處理。上訴人明知上情，而於彭聖祥打電話至家中洽商買賣海洛因事宜時，與之約定在同居處附近之「崇德宮」進行買賣，並答應彭聖祥之請求，減價一百元供其搭乘計程車，以一千九百元成交。嗣鄭仕文返家後，見上訴人尚未出門，乃從上訴人手中接過已備妥之海洛因一包，持往「崇德宮」賣給彭聖祥，得款一千九百元。上訴人於接獲鄭仕文之電話通知後，已明知係在販賣海洛因，仍在家中備妥海洛因一包，且在電話中與買主彭聖祥洽商買賣之地點，並決定減價一百元，以一千九百元成交。嗣後雖因鄭仕文返家，而將海洛因交由鄭仕文持往約定之地點完成買賣，惟上訴人已參與販賣第一級毒品犯罪構成要件之行為，其與鄭仕文之間既有犯意之聯絡、行為之分擔，即屬共同正犯，原判決亦已詳為說明。上訴意旨，故意曲解為理由不備，並辯稱該行為僅屬幫助犯云云，係以自己之說詞，任意指摘。至其餘上訴意旨所指，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十八 日
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