最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六八七九號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強制性交而故意殺被害人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十月十九日第二審更審判決（九十五年度上重更㈥字第九八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第五九七、六七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交未遂，而故意殺害被害人罪刑（量處死刑並宣告褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審此次更審係於九十五年十月五日上午十時審理，有該審判筆錄在卷可稽（見原審上重更㈥卷第四十八頁），自應適用上開規定，始為適法。但原判決引據證人Ａ２、Ａ３（姓名、年籍均詳卷）及王雲明於偵查中之證述，資為論處上訴人本件犯行之依據（見原判決第二頁末行至第三頁第十八行），卻未說明該等證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於偵查中陳述之傳聞證據，作為論處上訴人罪刑之基礎，於法自有未合。㈡、刑法於八十八年四月二十一日修正公布時，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條等罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條於九十四年二月二日又修正公布，並於九十五年七月一日施行，將上開規定修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療。依原判決認定之事實，上訴人所為係犯刑法第二百二十六條之一前段之攜帶兇器強制性交未遂而故意殺害被害人罪，其於九十二年二月十五日犯罪後，刑法第九十一條之一既已修正公布施行，乃原審此次更審於九十五年十月十九日判決時，卻疏未為新舊法之比較適用，仍逕適用該條修正前之規定論述不併予宣告上訴人應於刑之執行前令入相當處所施以治療之理由，亦有判決不適用法則之違誤。㈢、上訴人之辯護人於第一審及原審各審已多次具狀主張：本件既查無證據證明上訴人於案發時曾脫下自己之褲子並將其陰莖取出，如何能射精在Ａ１（姓名、年籍亦詳卷）之內褲上？另如認Ａ１所穿著之內褲係上訴人持尖刀割破，以當時上訴人與Ａ１正處於猛力對抗之狀態，而Ａ１身穿之內褲又與其皮膚緊貼，如此必會造成Ａ１該部位皮膚之割傷，但依卷存驗斷書所載，案發後Ａ１下體穿著內褲之部位，卻無任何割傷，足見上訴人確無該項性侵害之犯行云云（見第一審卷第二五六頁、第二五七頁；原審上重訴字卷第六十七頁、第六十八頁；原審上重更㈠字卷第六十四頁、第六十五頁；原審上重更㈡字卷第一四七頁、第一四八頁；原審上重更㈢字卷第六十二頁至第六十四頁；原審上重更㈣字卷第六十四頁；原審上重更㈤字卷第四十八頁）。而依卷內資料所示，Ａ１之配偶Ａ２於警詢時亦陳稱：「（甲○○的穿著……如何？）他當時躺在血泊中衣褲都有穿……」等語（見相字卷第十六頁反面），另台灣台東地方法院檢察署驗斷書內Ａ１之「泌尿生殖部」乙欄亦記載：「外觀無異常」（見相字卷第六十頁反面），如均無訛，辯護人前開主張即似非全然無據。則上訴人是否有持尖刀割破Ａ１所穿著之內褲？其於與Ａ１拉扯時能否射精在Ａ１所著之內褲上？即尚有可疑；又原判決依憑上訴人經第一審送請行政院衛生署台東醫院（下稱台東醫院）鑑定結果，認上訴人犯案當時精神狀態為正常心智等理由，資為論斷上訴人行為時並無精神耗弱情形之部分證據（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁第二行）。但依卷附台東醫院精神鑑定書（證物外放）所載，該項鑑定係該院受第一審委託就上訴人因犯妨害性自主案件有無對之施以強制治療必要而為，且該鑑定書僅以上訴人在犯罪前無明顯壓力事件，即遽認上訴人於犯案當時精神狀態為「正常心智」，對上訴人在犯罪前曾喝酒等情狀，並未一併審酌，能否以該鑑定書據為上訴人犯案當時精神狀態之佐證？亦仍值深入研求。實情為何？為明真相，此且於上訴人之利益有重大關係，本院前二次發回意旨均已指應予詳究說明（見本院九十四年度台上字第六七五０號刑事判決第二頁第二十五行至第三頁第十四行；九十五年度台上字第二三六二號刑事判決第二頁第二十行至第三頁第十七行、第三頁末行至第四頁第五行）。乃原審此次更審時仍未予查明，對辯護人前開有利於上訴人之主張，復未說明不足採納之理由，致其違誤之情形仍然存在。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，案關重典，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十九 日
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