最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六九九八號上 訴 人 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 沈志純律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年三月二日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因承攬高雄市○○區○○○路○○○號七樓吳○昌開設金玫瑰ＫＴＶ酒店之裝潢工程，吳○昌積欠甲○○工程款新台幣（下同）九十三萬餘元無法支付，乃將金玫瑰ＫＴＶ酒店經營權讓渡予甲○○及已判決確定之共同被告康○明經營，約定酒店營收權充清償工程款，清償完畢即將該酒店之經營權歸還吳○昌。而甲○○及康○明受讓上開酒店之經營期間，渠二人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先自民國八十七年七月二十九日起容留未滿十八歲之女子林○○（000年0月00日出生，姓名及住址詳卷），在上址金玫瑰ＫＴＶ酒店坐檯陪酒與男客為相互撫摸性器官猥褻行為之性交易，另自八十七年八月五日起，又以每月薪資二萬元之代價僱用上訴人乙○○擔任上址金玫瑰ＫＴＶ酒店之副總經理，負責管理吧台、會計、小姐、服務生及接待客人入包廂等工作，並自八十七年八月五日起至八十七年九月二十七日止，甲○○、康○明承上開同一犯意與乙○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先後於八十七年八月五日、八十七年八月中旬某日、九月十六日、九月十七日、九月二十七日連續容留未滿十八歲之女子方○○（000年0月000日出生，姓名及住址詳卷）、黃○○（000年0月0日出生，姓名及住址詳卷）、潘○○（00年00月0日出生，姓名及住址詳卷）、湯○○（000年0月00日出生，姓名及住址詳卷）、楊○○（000年00月0日出生，姓名及住址詳卷）等人，在上址金玫瑰ＫＴＶ酒店坐檯陪酒與男客為相互撫摸性器官猥褻行為之性交易，每一小時收費一千五百元，店方抽取七百元，餘八百元歸少女所有，嗣於八十七年九月三十日零時三十分許，在上址金玫瑰ＫＴＶ酒店為警查獲，並扣得甲○○、康○明所共有供共同犯罪所用之結算單一百三十九張、打卡表四張、客戶日報表三張及坐檯表二十四張等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分科刑判決，仍論處甲○○、乙○○共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易各罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決犯罪事實認定甲○○與已判決確定共同被告康○明自八十七年七月二十九日起容留少女林○○與人為性交易營利；乙○○則自同年八月五日起受僱擔任副總經理，而與傅、康二人共同意圖營利，連續容留少女方○○、黃○○、潘○○、湯○○、楊○○等人與人為性交易營利，至同年九月三十日零時三十分許，為警查獲等情，無非以乙○○於警詢及偵查中供稱：要看小姐之意願有無讓客人撫摸乳房或下體，公司未禁止；少女湯○○於警詢時亦證稱：有時候客人也會撫摸伊胸部各等語，以及有扣案結算單一百三十九張、打卡表四張、客戶日報表三張及坐檯表二十四張為論據。然查少女湯○○於警詢時所稱：有時候客人也會撫摸伊胸部一節，僅指其本人被客人為猥褻行為而已，並不及於其他人，何況少女湯○○於第一審審理時改稱：渠等未和男客為猥褻行為，只是倒酒唱歌，有些客人會要求撫摸，但渠等會拒絕等語（見第一審卷第四十五頁背面），已與其警詢供述不一致。少女湯○○於警詢之供述係審判外之陳述，原判決採為證據，未敍明合於傳聞法則例外之理由。再乙○○於警詢及偵查中所供稱：要看小姐之意願有無讓客人撫摸乳房或下體，公司未禁止等情，並未具體指明何少女？該少女是否已與客人為性交易？事實仍欠明。而扣案之結算單一百三十九張、打卡表四張、客戶日報表三張及坐檯表二十四張等證物，究何部分內容可資證明上揭六名少女已與男客為性交易？原審對於上揭與被告利益有重大關係事項俱未詳加究明，遽採為有罪之證據，已有調查未盡之違法。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定乙○○自八十七年八月五日起受僱，自該時起參與本件犯罪，理由引用證人即少女林○○於警詢時所供：當應徵時接洽面試的是乙○○之證詞（見警卷第十三頁），資為乙○○不利之證據。然卷查少女林○○於警詢另供稱：係於八十七年七月二十九日至酒店應徵（見警卷第十二頁背面），如果無訛，其應徵日期比乙○○於八十七年八月五日至酒店上班為早，似不可能由蘇某對少女林○○面試；原判決事實亦認定甲○○及康○明自八十七年七月二十九日起即容留女子林○○，在金玫瑰ＫＴＶ酒店坐檯陪酒從事性交易等情，原判決事實認定與所採證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決以甲○○於第一審對證人即金玫瑰ＫＴＶ酒店負責人吳○昌之證詞及讓渡經營權利書之內容係讓渡金玫瑰ＫＴＶ酒店之經營權並無意見，因此採為不利於甲○○之犯罪證據，認定自八十七年七月間金玫瑰ＫＴＶ酒店之經營權讓渡後，甲○○與已判決確定共同被告康○明即為金玫瑰ＫＴＶ酒店之負責人，經營管理該ＫＴＶ酒店等犯罪事實（見原判決第五頁）。然卷查甲○○於第一審始終否認參與經營金玫瑰ＫＴＶ酒店，並一再辯稱因吳○昌欠伊工程款九十餘萬元，無力支付，伊乃同意由該酒店之盈餘分期償還，而簽立卷附之讓渡經營權利書，該讓渡書之真意係取償工程款，並非受讓經營權，此觀上開讓渡書載明，讓渡期間至還清工程款為止，如吳○昌提前還清償務可要求歸還酒店經營權等語（見第一審卷第六十九、七十頁辯護意旨狀）。甚且，甲○○自檢察官偵查之初即否認其為金玫瑰ＫＴＶ酒店負責人，並辯稱「伊不是負責人」「伊根本與他（指乙○○）不認識」「起初向吳○昌收（款），後來吳○昌說用營利來抵，向櫃檯收帳」（見偵查卷第三十頁）。原判決理由指甲○○就證人吳○昌在第一審之證詞及卷附讓渡經營權利書之內容係讓渡酒店經營權並無意見云云，似與甲○○所提辯護狀意旨不符，亦有未合。㈣、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據；又間接聽聞他人陳述事實，即傳聞證據，並非就其體驗之事實為陳述，除法律有特別規定外，並無證據能力。原判決採用證人即少女方○○、湯○○及楊○○於第一審之證詞，認定甲○○為酒店負責人。惟依原判決理由所引用「證人少女方○○及少女湯○○於原審審理時亦證稱：ＫＴＶ之工作人員告訴渠二人，甲○○及康○明為老闆，少女黃○○是康○明應徵的，渠二人不認識吳○昌亦未聽過此人等語；又證人少女楊○○於原審審理時亦證稱：甲○○、康○明好像是老闆等語」等證詞（見原判決第四頁），其中少女方○○及湯○○之證詞係聽聞他人告知，並非陳述自己所觀察之事實，屬傳聞證據。而少女楊○○所稱「好像」，屬個人推測之詞，並無證據能力，原判決採為甲○○有罪之證據，與證據法則有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教法官 黃 一 鑫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十一 日
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