最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六九一五號上 訴 人 甲○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣三重市○○街○號4樓上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與徐傑之（業經原審判刑確定）基於虛開統一發票幫助他人逃漏稅捐之犯意聯絡，共謀虛設尚泰實業有限公司（下稱尚泰公司）。然上訴人因案通緝，乃責由徐傑之擔任負責人，亦為商業會計法上之負責人，上訴人則為實際負責人。其等二人分別收集不知情之林德田、翁祥和、周永明、李安朋之身分證影本後，於民國七十七年七月初某日，同至台北市○○○路○○○號十一樓之八貢晉堂會計師事務所，委託不知情之該事務所人員，代辦公司設立變更登記。並基於概括犯意，利用該事務所人員，轉託不知情之成年刻印業者，偽刻林德田、翁祥和、周永明、李安朋之印章各乙顆，加蓋於尚泰公司之公司章程及設立登記事項卡私文書上，另於公司章程偽造林德田、翁祥和、周永明、李安朋之署押各乙枚，交付該事務所之職員，持向台北市政府建設局申請公司設立登記。復承前之概括犯意，連續利用該事務所之人員，以偽造林德田等人之印章加蓋於公司變更登記事項卡之方式，於七十七年七月二十七日、七十七年九月二日、七十七年十一月四日申請公司所在地之變更登記，使該建設局之承辦人員，將上開不實之事項登載於職務上所掌管之電腦檔案上，均足生損害於林德田、翁祥和、周永明、李安朋及台北市政府建設局對於公司管理之正確性。上訴人與徐傑之復基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，於取得公司執照及營業登記證後，向台北市稅捐稽徵處延平分處，申購統一發票，明知其公司與堡來企業有限公司、冠福股份有限公司、杰輝企業有限公司等公司並無交易行為，竟於七十八年七月間起，至七十八年十一月間止，虛開如原判決附表（下稱附表）所示之不實統一發票九十九張，供堡來企業有限公司等廠商為進貨憑證，金額計達新台幣（下同）一億三千九百四十七萬三千三百二十元，而幫助堡來企業有限公司等逃漏營業稅共六百九十九萬三千六百六十六元等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限。若他犯所實施之行為，超越原計畫範圍，而為其所難預見者，則應僅就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。又連續犯之所謂出於概括犯意，係指其多次之犯罪行為，自始均在一個預定之犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意，連續其初發之意思以進行犯罪行為，始屬相當。原判決認定上訴人與徐傑之於七十七年七月初某日，冒用林德田、翁祥和、周永明、李安朋之名義，委託不知情之貢晉堂會計師事務所人員，代辦公司設立登記，並於公司設立登記後，本於同一之概括犯意，冒用林德田等人之名義，連續利用不知情之會計師事務所人員，於七十七年七月二十七日、七十七年九月二日、七十七年十一月四日為公司所在地之變更登記，而論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。然上訴人堅詞否認參與上開變更登記事宜，並辯稱：其引介張進坐進入尚泰公司，自己即未再參與等語。而證人即已判決確定之徐傑之證稱：「我們是好朋友，有和他（指上訴人）成立尚泰公司，公司登記好被告（上訴人）就離開」、「有個張先生進來，被告就離開」（見原審卷第九十三頁、九十四頁）；「被告甲○○有來幫忙公司要如何設立，……沒有參與公司的股東，……尚泰……公司成立以後，被告……就退出，沒有參與公司的營運」、「尚泰……公司設立登記的事情，是交由貢晉堂會計師辦理的，都是由被告……處理的，公司設立登記好後，被告……就離開公司了」（見更㈠審卷第一三四頁、一九九頁）；「公司成立好以後，他（指上訴人）就離開了」、「公司成立好後，他辦好了就離開，不是生意不好才離開」、「（審判長問：公司不是你們二個人？）後來他就離開了」（見更㈡審卷第一一五頁、第一一六頁）。另證人張進坐於原審亦證述「（問：被告有無推薦你加入尚泰公司？）沒有，當時是介紹我們（指張進坐與徐傑之）合作，但我們不合，是十多年的事」（見原審卷第一二六頁）等詞。揆諸上開證人之證詞交互觀察，上訴人所辯其曾引介張進坐與徐傑之合作經營情事，似非全然不足採信。原判決理由欄既認定上訴人於七十七年八月二十六日至同年十一月九日期間，係在監執行（見原判決第八頁第十五行、十六行），上開七十七年九月二日、七十七年十一月四日之公司所在地變更登記，是否為上訴人所明知，且仍在其得預見之合同意思聯絡範圍內？如為上訴人所明知，上訴人如何本其初發之意思以進行上開犯行？原判決未說明其所憑之證據，徒以上訴人既於設立尚泰公司之初，即與徐傑之共謀偽造文書，則就七十七年九月二日、同年十一月四日之犯行，自仍在其犯罪計畫中，應論以共同正犯云云，尚嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈡原判決依憑證人林德田、李安朋、翁祥和之證詞，認定上訴人與徐傑之分別收集不知情之林德田、翁祥和、周永明、李安朋之國民身分證影本，並委由不知情刻印業者偽刻其等印章，予以偽造並行使尚泰公司章程、登記事項卡等私文書。惟上訴人於偵查中即供稱：周永明應該是徐傑之的朋友，見過面，但不熟（見他字卷第五十五頁背面）；於原審陳稱：周永明係徐傑之找來的（見原審卷第一四二頁、一四三頁）；於上訴審及更㈠審亦供述：周永明應是徐傑之的朋友，是徐傑之邀請來的（見上訴審卷第八十二頁、更㈠審卷第三十二頁）等語。則周永明究係遭上訴人及徐傑之以偽刻印章、偽冒名義方式，而登記為尚泰公司股東？抑或因同意參與尚泰公司擔任股東，而自願提供身分證件並授權委刻印章？經觀閱全案卷證資料，似尚無從自證人林德田、李安朋、翁祥和之證詞，為明晰之判斷。原審法院非不得傳喚證人周永明予以調查辨明，乃未予調查，即遽行認定周永明部分亦係出於偽造，嫌有調查未盡之瑕疵。㈢稅捐稽徵法第四十三條之幫助以詐術逃漏稅捐罪，係結果犯，以被幫助之人發生逃漏稅捐結果為成立要件。原判決對於第一審檢察官起訴上訴人幫助辛亞設計工程股份有限公司（下稱辛亞設計公司）逃漏營業稅部分，係採信該公司業務經理郭俊麟於台北市稅捐徵稽處約談之陳述內容，認定辛亞設計公司有實際交易行為，上訴人此部分並無幫助逃漏營業稅之犯行（見原判決第十頁）。則就取得尚泰公司發票之附表所示十七家公司行號，於取得發票之際，究竟有無實際交易行為？或係純以購買發票之方式遂行逃漏營業稅之行為？係屬關乎上訴人利益之重大事項，上訴人於上訴審及更㈠審中，均具狀聲請逐一傳喚該十七家公司行號負責人（見上訴審卷第三十九頁、第八十九頁；更㈠審卷第四十四頁）予以調查，原判決未為此部分調查，復未說明不予調查之理由，併有理由不備之違誤。㈣原判決以上訴人與徐傑之共同利用不知情之貢晉堂會計師事務所人員，遂行其偽造文書之犯行，認定上訴人為間接正犯（見原判決第八頁）。但該會計師事務所人員之年齡若干，是否為兒童或少年，攸關應否適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段予以加重其刑之規定，原判決對此未明白認定，同屬疏誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人被訴幫助辛亞設計公司以詐術逃漏營業稅，經原判決敘明不另為無罪諭知部分，因檢察官以之與上開論罪科刑部分，係依連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十九 日
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